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Aluno (a): Aline Ávila Ferreira dos Santos


Análise Jurisprudencial acerca da aplicação do § 4° do artigo 33 – Lei 11.343/06


Tribunal de Justiça de Santa Catarina

Dados do Acórdão:
Classe: Apelação Criminal (Réu Preso)

Processo: 2008.070923-6

Relator: Tulio Pinheiro

Data: 05/03/2009

Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2008.070923-6, de Criciúma

Relator: Desembargador Substituto Tulio Pinheiro

APELAÇÃO CRIMINAL. MERCANCIA DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, EM CONCURSO MATERIAL.

APELO DA DEFESA. PRELIMINARES DE NULIDADE DO PROCESSO SOB A ASSERTIVA DE QUE ESCOADO O PRAZO PARA CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO, BEM ASSIM DA NÃO APLICAÇÃO DA DELAÇÃO PREMIADA. TESES RECHAÇADAS. PRÁTICA DE CRIME PERMANENTE QUE DISPENSAVA, INCLUSIVE, A APRESENTAÇÃO DA NOMINADA ORDEM JUDICIAL. PREFALADA DELAÇÃO, POR OUTRO LADO, QUE SE TRATA DE MERA REFERÊNCIA A PRENOMES E APELIDOS DE OUTROS AGENTES QUE SEQUER FORAM IDENTIFICADOS PELA AUTORIDADE POLICIAL, SENDO, PORTANTO, INDEVIDA A BENESSE. MÉRITO. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. AGENTE QUE CONFESSA A PRÁTICA DO MERCADO PROSCRITO AO ASSEVERAR QUE GUARDAVA EM SUA RESIDÊNCIA, A PEDIDO DE OUTREM, QUE LHE REMUNERARIA, APROXIMADAMENTE TRÊS QUILOS DE MACONHA, OS QUAIS RESTARAM APREENDIDOS. DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS A RATIFICAR A CONFISSÃO, REVELANDO, OUTROSSIM, A ASSOCIAÇÃO DO RECORRENTE À ESPOSA E TERCEIROS PARA A PRÁTICA DO COMÉRCIO VIL. MERCANCIA ILÍCITA E ANIMUS DE SE ASSOCIAR A OUTROS AGENTES PARA O NARCOTRÁFICO PERFEITAMENTE DELINEADOS. ÉDITO CONDENATÓRIO IRREPREENSÍVEL. IRRESIGNAÇÃO, TAMBÉM, ACERCA DA DOSIMETRIA, EM ESPECIAL O AUMENTO DA PENA-BASE RELATIVA AO CRIME DO ART. 35 DA LEI 11.343/06. TESE REPELIDA. INCREMENTO EM PERCENTUAL RAZOÁVEL E NA CONFORMIDADE COM O QUE DISPÕE O ART. 42 DA LEI ANTITÓXICO. PEDIDO PARA FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO NO TOCANTE AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. ACOLHIMENTO, EM PARTE, PARA FIXAR O SEMI-ABERTO, HAJA VISTA A REPRIMENDA IMPOSTA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. EXEGESE DO ART. 33, §§ 2º, LETRA 'C' E 3º, DO CÓDIGO PENAL. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

IRRESIGNAÇÃO DO REPRESENTANTE DO PARQUET. PRETENDIDA A EXTIRPAÇÃO, EM RELAÇÃO AO TRÁFICO, DA BENESSE DE QUE TRATA O PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ACOLHIMENTO. RÉU QUE, MALGRADO PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES CRIMINAIS, DEDICAVA-SE À ATIVIDADE CRIMINOSA.RECURSO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2008.070923-6, da Comarca de Criciúma (1ª Vara Criminal), em que são recorrentes e recorridos a Justiça, por seu Promotor, e Raymundo Finco Neto:

ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso da defesa, tão-somente para fixar o regime semi-aberto para o cumprimento da pena atinente à associação para o narcotráfico (art. 35 da Lei 11.343/06), e, por unanimidade, acolher o apelo do representante do Ministério Público para extirpar a mitigação efetivada em face do reconhecimento dos requisitos delineados no § 4º do artigo 33 da Lei Antitóxico, fixando-se a reprimenda para o crime de tráfico em 6 (seis) anos de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa, mantida, no mais, a sentença. Custas legais.

(…)

RELATÓRIO
(...)
Processado o feito e concluída a instrução criminal, o MM. Juiz Substituto Manoel Donisete de Souza julgou parcialmente procedente a denúncia para:
a) CONDENAR Raymundo Finco Neto ao cumprimento de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e pagamento de 1.489 (mil quatrocentos e oitenta e nove) dias-multa, no valor unitário de 1/20 (um vigésimo) do salário-mínimo vigente quando de sua prisão, e de 10 (dez) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração aos arts. 33, caput, c/c § 4°, e 35, ambos da Lei n. 11.343/06, e art. 16, caput e parágrafo único, inciso IV, da Lei n. 10.826/03, tudo na forma do art. 69 do Código Penal.

VOTO

Dispõe o § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas: "Nos delitos definidos no caput e no § 1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

Sobre a temática, adverte Luiz Flávio Gomes: "No delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1.º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles é inviável a benesse legal." (Nova Lei de Drogas Comentada: Lei 11.343/06. São Paulo: RT, 2006. p. 165 - original sem grifo).

As informações contidas nos autos dão conta de que Raymundo, embora primário e sem antecedentes criminais, consoante exaustivamente asseverado linhas acima, dedicava-se à atividade criminosa, porquanto não só admitiu a prática reiterada de tráfico, ao assinalar que "há mais ou menos treze meses o interrogando está envolvido com o tráfico de drogas;" (fl. 47), como se associou a outros agentes, inclusive a própria esposa, para a prática contínua da mercancia ilegal, tanto que confirmada sua condenação nas penas do art. 35 da Lei n. 11.343/06.

Este Sodalício, em hipótese semelhante, assentou:

APELAÇÕES CRIMINAIS - CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - ARTIGOS 33, CAPUT, E 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 - PRELIMINARES AFASTADAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS - CONFISSÃO E DELAÇÃO DE CO-RÉU - PALAVRA COERENTE, HARMONIOSA E APOIADA NA PROVA CIRCUNSTANCIAL COLHIDA NOS AUTOS - DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS E DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE ISENTOS DE MÁCULA E EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA - PROVA SUFICIENTE PARA A FORMAÇÃO DE UM JUÍZO DE CERTEZA - ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL - CONDENAÇÕES MANTIDAS. [...]

INAPLICABILIDADE DA NOVA LEI DE DROGAS PARA RECONHECER A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 - RÉUS QUE SE DEDICAM À ATIVIDADE CRIMINOSA - IMPOSSIBILIDADE DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. (Apelação Criminal n. 2008.010146-1, rel. Des. Solon d'Eça Neves).

Destarte, é de ser provido o recurso ministerial para, em relação ao crime de tráfico (art. 33 da Lei Antidrogas), desarraigar a diminuição operada pelo magistrado em face da aplicação do § 4º do artigo em comento, fixando-se a reprimenda para o nominado delito em 6 (seis) anos de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa.
DECISÃO
Ante o exposto, decidiu a Segunda Câmara Criminal, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso da defesa, tão-somente para fixar o regime semi-aberto para o cumprimento da pena atinente à associação para o narcotráfico (art. 35 da Lei 11.343/06), e, por unanimidade, acolher o apelo do representante do Ministério Público para extirpar a mitigação efetivada em face do reconhecimento dos requisitos delineados no § 4º do artigo 33 da Lei Antitóxico, fixando-se a reprimenda para o crime de tráfico em 6 (seis) anos de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa, mantida, no mais, a sentença.

Florianópolis, 16 de dezembro de 2008.

Tulio Pinheiro

Dados do Acórdão:
Classe: Apelação Criminal (Réu Preso)

Processo: 2008.048210-3

Relator: Amaral e Silva

Data: 25/11/2008

Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2008.048210-3, de Jaraguá do Sul

Relator: Des. Amaral e Silva

PROCESSUAL E PENAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CONFISSÕES EXTRAJUDICIAIS E JUDICIAIS DOS COMPARSAS - DEPOIMENTOS POLICIAIS - APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA E DE APETRECHOS HABITUALMENTE EMPREGADOS NO TRÁFICO - PROVA SUFICIENTE - CONDENAÇÕES MANTIDAS - DOSIMETRIA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, PARÁGRAFO 4º, DA LEI DE DROGAS - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS - REINCIDÊNCIA, DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CORRETAMENTE SOPESADAS - RECURSOS DESPROVIDOS.

Depoimentos de policiais, isentos de suspeita, aliados a confissões extrajudiciais e judiciais dos comparsas, assim como a apreensão de expressiva quantidade de droga e de apetrechos empregados na mercancia, são elementos mais que suficientes à condenação pelo narcotráfico.

Havendo prova da existência de ajuste na formação de vínculo associativo permanente destinado ao comércio de drogas, autorizada está a condenação pelo artigo 35 da Lei n. 11.343/06.

É cediço que o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, impede a redução da pena aos reincidentes, àqueles que se dedicam a atividade criminosa e que pertencem a organização criminosa.

Não há injustiça ou erro na dosagem da pena-base fixada acima do mínimo, se as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal são desfavoráveis.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - NOMEAÇÃO PARA APRESENTAR RAZÕES DE APELAÇÃO - 7,5 URHS - LEI COMPLEMENTAR N. 155/97.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2008.048210-3, da comarca de Jaraguá do Sul (Vara Criminal e da Infância e Juventude), em que são apelantes Marinês Maria Vergilio, Giovani da Cruz e Orlando dos Santos, e apelada A Justiça, por seu Promotor:

ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso de Orlando dos Santos tão-somente para fixar os honorários advocatícios na razão de 7,5 URHs, e negar provimento aos recursos de Giovani da Cruz e de Marinês Maria Vergilio. Custas de lei.

(...)

VOTO

(...)
"IV - CAUSA DE ESPECIAL DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º da LEI 11343/06.

"Por fim, cumpre verificar a incidência da causa de especial diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

"Dispõe o mencionado preceito que 'nos delitos definidos no caput e no § 1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa'.

"Esclarecedoras as palavras de LUIZ FLÁVIO GOMES, ALICE BIANCHINI, ROGÉRIO SANCHES CUNHA e WILLIAM TERRA DE OLIVEIRA, sobre a matéria:

"'No delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo habitual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal' (Nova Lei de Drogas Comentada; Lei 11.343, de 23.08.2006, Revista dos Tribunais, 2006, p. 165).

"Desse modo, para a concessão do benefício, tendo em vista que os acusados são primários e não possuem antecedentes, deve restar provado que os mesmos não praticavam habitualmente a conduta penal em tela.

"No caso dos autos, impossível a aplicação do benefício aos réus Orlando e Marines por serem reincidentes. Em relação ao réu Giovani, restou devidamente comprovada sua associação com os co-denunciados para a prática do tráfico, demonstrando suas dedicação às atividades criminosas, fazendo da narcotraficância seu modo de vida. Por tais razões, incabível, também, o reconhecimento da minorante.

"Delineadas autoria e materialidade, a condenação dos réus pelos delitos de tráfico e associação para o tráfico, em concurso material, é medida que se impõe".

DECISÃO

Acompanharam o voto do Relator. Deram provimento parcial ao recurso de Orlando dos Santos tão-somente para fixar os honorários advocatícios na razão de 7,5 URHs, e negaram provimento aos recursos de Giovani da Cruz e de Marines Maria Vergilio.

Participaram do julgamento, realizado no dia 14 de outubro de 2008, os Exmos. Srs. Des. Solon d'Eça Neves e Victor Ferreira. Lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Dr. Odil José Cota.

Florianópolis, 21 de outubro de 2008.

Amaral e Silva