quarta-feira, 17 de março de 2010

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ACADÊMICO: PAULO HENRIQUE CARDOZO


Pesquisa de jurisprudência sobre a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Dados do acórdão
Classe: Apelação Criminal (Réu Preso)
Processo: 2009.030838-1
Relator: Marli Mosimann Vargas
Data: 05/03/2010


EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E FURTO QUALIFICADO (ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI N. 11.343/06 E ART. 155, § 4, IV, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.


NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE A DEFESA PRELIMINAR. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA SUCINTA, PORÉM FUNDAMENTADA. PROLAÇÃO DA SENTENÇA QUE SUPERA QUALQUER SORTE DE OMISSÃO.


NULIDADE DO PROCESSO EM FACE DA NÃO ABERTURA DE PRAZO PARA A REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. IRRESIGNAÇÃO NÃO EFETUADA NAS ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO CONSTATADA. PREJUÍZO, ADEMAIS, NÃO DEMOSNTRADO.


NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. EIVA AFASTADA. CONDENAÇÃO ALICERÇADA EM SÓLIDO CONJUNTO PROBATÓRIO. MAGISTRADO QUE APENAS CITA, NO CONTEXTO DOS FATOS, OUTRA AÇÃO PENAL A QUE RESPONDE O RÉU, SEM, CONTUDO, UTILIZÁ-LA COMO ELEMENTO DE CONVICÇÃO.


PRELIMINARES ARGUIDAS PELA DEFESA DE CARLOS RECHAÇADAS.


ABSOLVIÇÃO QUANTO AOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. ENTORPECENTES APREENDIDOS NA RESIDÊNCIA DE UM DOS RÉUS. PRISÃO EM FLAGRANTE DOS DEMAIS MEMBROS DO GRUPO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COERENTES E UNÍSSONOS. CONDENAÇÃO MANTIDA.


DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. CONTEXTO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA A DESTINAÇÃO DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS PARA O COMÉRCIO ILÍCITO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÍ, NÃO AFASTA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO.


INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. BENEFÍCIO INAPLICÁVEL. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS E REGISTRA ANTECEDENTES.


SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL EXPRESSA. INTELIGÊNCIA DO ART. 44 DA LEI DE DROGAS.


ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DELAÇÃO DO CORRÉU ALIADA AOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CONDENAÇÃO MANTIDA.


DOSIMETRIA. FASES ANALISADAS DE MODO FUNDAMENTADO PELO JULGADOR. PENA CORRETAMENTE APLICADA. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA.


RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

Para fins de contextualização, seguem trechos do relatório concernentes à caracterização dos crimes:

“O representante do Ministério Público da Comarca de Araquari/SC ofereceu denúncia contra CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA, EDVALDO DOMINGUES, LORIANO COGNACO, RODRIGO DIAS DA ROSA, ROSE LIANE CARDOSO e TIAGO OLIVEIRA FORTES, imputando ao primeiro réu a prática dos crimes descritos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06 e art. 155 § 4º, IV, do Código Penal; ao segundo réu a prática do crime descrito no art. 155 § 4º, IV, do Código Penal; ao terceiro réu a prática dos crimes descritos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06 e art. 155 §4º, IV, do Código Penal; ao quarto réu a prática dos crimes descritos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06 e art. 155 § 4º, IV, do Código Penal; à quinta ré a prática do crime descrito no art. 345 do Código Penal; e ao sexto réu a prática dos crimes descritos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, assim descritos na inicial acusatória (fls. II-VI):


Consta no incluso caderno indiciário que no dia 19 de agosto de 2007, por volta das 5 horas, na Rua Santo Antônio, bairro Itinga, Araquari, SC, os denunciados EDVALDO DOMINGUES, LORIANO COGNACO e CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA, em união de esforços, um aderindo à conduta do outro, subtraíram para si, 56 (cinqüenta e seis) metros de cabos telefônicos da Brasil Telecom.


No dia seguinte, 20 de agosto de 2007, por volta das 20 horas, na Rua São Miguel, s/nº, bairro Itinga, Araquari, SC, os denunciados EDVALDO DOMINGUES, LORIANO COGNACO, CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA, em união de esforços, um aderindo à conduta do outro, subtraíram para si 30 metros de cabos telefônicos da Brasil Telecom.


Posteriormente, no dia 24 de agosto de 2007, por volta das 10h45min, na Estrada Ribeirão Grande, bairro Corveta, Araquari, SC, os denunciados EDVALDO DOMINGUES, LORIANO COGNACO, CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA, em união de esforços, um aderindo à conduta do outro, subtraíram para si, 268 (duzentos e sessenta e oito) metros de cabos telefônicos da Brasil Telecom.


Por fim, no dia 31 de agosto de 2007, por volta das 15h35min, na BR 101, KM 80, Araquari, SC, os denunciados EDVALDO DOMINGUES, LORIANO COGNACO, CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA, em união de esforços, um aderindo à conduta do outro, subtraíram para si 205 (duzentos e cinco) metros de cabos telefônicos da Brasil Telecom.


O denunciado RODRIGO DIAS DA ROSA concorreu para o crime de subtração de cabo telefônicos da Brasil Telecom, praticados pelos denunciados EDVALDO DOMINGUES, LORIANO COGNACO e CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA, uma vez que alugava sua moto para estes, mesmo sabendo que a utilizariam para prática do delito.


A denunciada ROSE LIANE CARDOSO auxiliou os denunciados EDVALDO DOMINGUES, LORIANO COGNACO, CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA a tornar seguro o proveito do crime de furto de cabos telefônicos da Brasil Telecom, uma vez que devia valores a estes, decorrentes da compra de drogas e, como forma de pagamento, permitia que estes derretessem os cabos subtraídos na chácara que morava com seu ex-companheiro.


O denunciado EDVALDO DOMINGUES confessou a autoria dos delitos, denunciou que seus comparsas praticavam tais crimes para financiar o narcotráfico, restando demonstrado nas investigações que os denunciados TIAGO OLIVEIRA FORTES, LORIANO COGNACO, RODRIGO DIAS DA ROSA e CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA associaram-se, com o intuito de adquirir e vender droga, conhecida por "crack", de forma reiterada, tendo utilizado para tanto a residência deste último, localizada na rua Garuva, nº 225, Loteamento Santo Antônio, bairro Itinga, Araquari, SC.


No dia 31 de agosto de 2007, o Delegado de Polícia e seus agentes, de posse do mandado de busca e apreensão, dirigiram-se à residência do denunciado CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA e encontraram atrás de um armário, dentro de um recipiente, envolto por uma fita isolante preta, 11 (onze) pedras de "crack", contendo 2,6 (duas gramas e seis decigramas) que este e os denunciados TIAGO OLIVEIRA FORTES, LORIANO COGNACO e RODRIGO DIAS DA ROSA guardavam para prática do narcotráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo de constatação fl. 64).


A substância apreendida, de acordo com a PORTARIA 344/98 - ANVISA, é capaz de produzir dependência química e/ou psíquica, sendo, por isso proscrita pela Lei pátria.


No local, também foi apreendido 1 (uma) nota de cinqüenta reais, 2 (duas) motocicletas Honda/CG, 1 (uma) TV, 2 (dois) DVD's, 2 (dois) aparelhos de celulares, 1 (uma) embalagem plástica aparentemente utilizada para armazenar substância tóxica, bem como outros objetos, possivelmente decorrentes da atividade ilícita promovida pela associação criminosa (termo de apreensão fl. 46).


Em decisão acostada à fl. 333, no dia 15/01/2008, foram cindidos os autos em relação aos acusados EDVALDO DOMINGUES e ROSE LIANE CARDOSO, por estarem em local incerto e não sabido.

Encerrada a instrução, o magistrado julgou PROCEDENTES os pedidos formulados na denúncia e, em conseqüência, condenou CARLOS ALBERTO VAZ FERREIRA ao cumprimento da pena de 12 (doze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, bem como ao pagamento de 1.430 (um mil, quatrocentos e trinta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, vigente em 31/08/2007, pela prática dos crimes descritos nos arts. 33, caput e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, na forma do art. 69 deste Estatuto; LORIANO COGNACO ao cumprimento da pena de 15 (quinze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, bem como ao pagamento de 1.430 (um mil, quatrocentos e trinta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, vigente em 31/08/2007, pela prática dos crimes descritos nos arts. 33, caput e 35,caput, da Lei n. 11.343/2006 e art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, na forma do art. 69 deste Estatuto; RODRIGO DIAS DA ROSA ao cumprimento da pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, bem como ao pagamento de 876 (oitocentos e setenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, vigente em 31/08/2007, pela prática dos crimes descritos nos arts. 33,caput e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, na forma do art. 69 deste Estatuto; e TIAGO OLIVEIRA FORTES ao cumprimento da pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, bem como ao pagamento de 866 (oitocentos e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, vigente em 31/08/2007, pela prática dos crimes descritos nos arts. 33, caput e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal (fls. 497-521).


Inconformados, três, dentre os quatro réus condenados nos autos, interpuseram recurso de apelação.


(...)”


A seguir, trecho do voto da Desembargadora Marli Mosimann Vargas, no que tange à aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas:
“2.1.3 Aplicação do benefício contido no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas


Também sem razão a pretensa incidência da causa de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.


Consoante lição de Luiz Flávio Gomes, no delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles, inviável a benesse legal (Lei de Drogas Comentada: Lei 11.343/2006, São Paulo: RT, 2007, p. 197).


In casu, denota-se incabível a aplicação do benefício, haja vista que o apelante Carlos registra antecedentes (certidão de fls. 388-389) e, comprovadamente, comercializa de forma habitual drogas ilícitas, fazendo do narcotráfico o seu meio de vida.


Em que pese a lei não definir o que seria atividade criminosa, reiterados entendimentos desta Câmara são no sentido de que "somente pode ser contemplado pelo benefício aquele agente que não faça do crime o seu meio de vida. Ou seja, para que o benefício seja aplicado, o fato que deu ensejo à condenação do agente deve ser episódico casual, acidental, fortuito" (AC n. 2008.015930-7, de Biguaçu, rel. Des. Solon d'Eça Neves, j. 11/12/08).

Ademais, "tendo o réu sido condenado pelo crime de associação para o tráfico, resta insatisfeito um dos requisitos para a concessão da minorante, qual seja, o de não se dedicar a atividades criminosas".
(...)
Ainda desta Corte:


Não se concede a benesse do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, a agentes que, além de se associarem em caráter permanente visando o narcotráfico, dedicam-se a atividades criminosas". (ED em AC n. 2008.015550-5/0001.00, de Criciúma, rel. Des. Amaral e Silva, j. 16/12/2008)


(...)


Vale mencionar, ademais, que as drogas encontradas na residência do apelante Carlos estavam embaladas em pequenas porções, o que evidencia a intenção de comercializá-las, sendo o tráfico praticado de forma reiterada e não eventual.


Desse modo, ponderando o contexto fático-probatório, mantém-se integralmente a sentença condenatória nesse ponto.


(...)

DECISÃO


Nos termos do voto da relatora, esta Primeira Câmara Criminal, por unanimidade de votos, resolveu conhecer dos recursos e negar-lhes provimento.


O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Rui Fortes, com voto, e dele participaram a Exma. Sra. Desa. Marli Mosimann Vargas ¿ relatora e o Exmo. Sr. Des. Carlos Alberto Civinski.


Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça participou a Exmo. Sr. Procurador Demétrio Constantino Serratine.


Florianópolis, 23 de fevereiro de 2010.


Marli Mosimann Vargas


RELATORA”

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