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ALUNA: Larissa Serpa

FONTE:Tribunal de Justiça de Santa Catarina

Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2009.018238-5, de Indaial
RELATORA: Desa. Salete Silva Sommariva

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT) – PRISÃO EM FLAGRANTE – ESTUPEFACIENTES ACONDICIONADOS DE MODO PRÓPRIO PARA MERCANCIA – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – RETRATAÇÃO EM JUÍZO ISOLADA DOS AUTOS – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS UNÍSSONOS E EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA – CONDUTAS DE "TRAZER CONSIGO" E "GUARDAR" DEMONSTRADAS – PRETENSA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ILÍCITO DE USO (ART. 28) – IMPOSSIBILIDADE – CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA TÓXICA ("CRACK") – RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA – BENS QUE ERAM PROVENIENTES DA ATIVIDADE ILÍCITA E AUXILIAVAM NO COMÉRCIO ESPÚRIO – CONFISCO IMPERATIVO.
II – O acondicionamento de considerável quantidade de droga em invólucros plásticos constitui circunstância que, associada a outros elementos de convicção, autorizam a prolação de um decreto condenatório, uma vez que evidencia a destinação comercial da droga e o exercício da narcotraficância.

DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – BENEFÍCIO INSCULPIDO NO ART. 33, §4º DA LEI ANTIDROGAS – APLICABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS – MITIGAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) QUE SE APRESENTA SUFICIENTE À REPRESSÃO DO CRIME – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO EXPRESSA NA NOVA LEI DE DROGAS (LEI N. 11.343/2006, ART. 44) – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – MANUTENÇÃO DOS PRESSUPOSTOS ENSEJADORES DA PRISÃO PREVENTIVA.
I – Em se verificando o preenchimento dos requisitos imprescindíveis ao reconhecimento do direito subjetivo do réu ao gozo do benefício a que alude o parágrafo único do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, o patamar da redução da reprimenda deve ser balizado pelas circunstâncias do delito, a fim de que tal benesse se mostre proporcional as condições do agente.
II – Em se verificando que junto ao réu fora apreendida quantidade considerável da substância conhecida por "crack", psicotrópico com alto poder nocivo à saúde humana, a diminuição de pena aplicada na sentença não pode ficar acima do fracionamento mínimo estabelecido no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, qual seja, em 1/6 (um sexto).
III – Em se tratando do tráfico ilícito de entorpecentes de crime equiparado a hediondo, a substituição por pena restritiva de direitos seria insuficiente à repressão penal imposta aos delitos de alta gravidade, além do que a Lei Antidrogas veda o benefício dos incursos no art. 33, §4º, bem como nos moldes do art. 44, caput, in fine, do mesmo preceptivo legal.

VOTO:
Da materialidade e da autoria
No que tange ao pedido de desclassificação para o crime de uso, para que se defina a traficância pelo agente que possui ou porta droga, é necessária a observância de todos os elementos contidos no §2º do art. 28 da Lei 11.343/2006, no sentido de se considerar a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes criminais, tais como o fato de o agente reconhecer a propriedade da droga, bem como de ser conhecido como traficante habitual.
In casu, não há falar-se que a droga encontrada junto ao acusado destinava-se exclusivamente ao consumo próprio, porquanto além da confissão extrajudicial (reconhecendo o tráfico), havia considerável quantidade de entorpecentes no interior de sua pochete (28 pedras de "crack"), substâncias ilícitas previamente embaladas em papel alumínio e fracionadas em pequenas porções de modo próprio para mercancia.
Diante disso, os fatos narrados, por si sós, configuram a prática do tráfico ilícito de entorpecentes, conduta delitiva prevista no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Da dosimetria
Na fase derradeira, em observância às certidões de fls. 51/52, ao contrário do que pretende o representante do Ministério Público, vislumbra-se a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4º), haja vista a demonstração de primariedade do réu, bem como o fato de o mesmo possuir bons antecedentes, além de inexistirem quaisquer elementos de prova a evidenciar que este se dedique à atividade ilícita, nem tampouco integre organização criminosa.
Desse modo, assentada referida premissa, passa-se à análise do fracionamento a ser utilizado para reduzir a pena do acusado.
Nesse contexto, para a estipulação do patamar adequado, na falta de indicação específica do legislador acerca de elementos específicos para a fixação do fracionamento a ser utilizado quando da aplicação da diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve-se adotar como critério o exame das circunstâncias judiciais, não somente as previstas no art. 59 do Código Penal, mas também aquelas preconizadas no art. 42 da Lei Antidrogas.
Todavia, em tal análise, deve-se dar prevalência às circunstâncias elencadas na Lei de Tóxicos, ou seja, dispensar maior atenção à natureza e à quantidade da substância entorpecente.
Trilhando tal entendimento, resta disponibilizado ao magistrado, na verificação do parâmetro a ser adotado quando da redução da pena, as circunstâncias descritas no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, ao passo que, quanto maior o grau de potencialidade do entorpecente apreendido e maior a porção encontrada, menor será a diminuição da reprimenda e vice-versa.
Destarte, com escopo no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e observado o alto poder nocivo à saúde humana ocasionado pelo consumo do indigitado psicotrópico ("crack"), a diminuição de pena aplicada na sentença não pode ficar acima do fracionamento mínimo estabelecido no §4º do art. 33 do mencionado diploma legal, qual seja, em 1/6 (um sexto).

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
No tocante ao pleito do réu consubstanciado na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, cumpre ressaltar que o crime (tráfico) se equipara ao hediondo e, portanto, a fixação de alguma das penas substitutivas seria insuficiente à repressão penal que deve ser imposta com relação aos crimes de alta gravidade, sendo, inclusive, expressa na lei essa impossibilidade, em seu art. 44, caput, in fine.