Emmy P. Otani
PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE Abuso de Autoridade. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA.
Pratica o crime de abuso de autoridade previsto no art. 4º, letra “a”, da Lei 4.898/65, o Juiz de Direito que, a pretexto de haver a instituição financeira da qual era gerente o ofendido se apropriado ilegalmente de dinheiro que o Magistrado mantinha naquele estabelecimento bancário, dá-lhe voz de prisão, determinando ao Delegado de Polícia que, convocado, o acompanhava na diligência, conduzisse o preso à repartição para a lavratura do ato, numa tentativa inútil de mascarar a arbitrariedade praticada.
Preliminares de nulidade do processo rejeitadas.
Ação penal originária julgada procedente.
Processo-Crime Órgão Especial
Nº 70015391626 Comarca de Porto Alegre
MINISTERIO PUBLICO AUTOR
dr. JAIRO CARDOSO SOARES DENUNCIADO
SENO LUIZ KLOCK ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO
BANCO DO BRASIL SA INTERESSADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, em rejeitar, por maioria, as preliminares, vencidos os Desembargadores Nereu José Giacomolli, Alzir Felipe Schmitz, Claudir Fidelis Faccenda e Luiz Felipe Silveira Difini, que acolhiam as preliminares de nulidade da audiência, de suspensão do processo, e que aguardam o julgamento do habeas corpus; vencidos também os Desembargadores Osvaldo Stefanello, Aristides Pedroso de Albuquerque Neto e Arno Werlang, relativamente à preliminar de nulidade da audiência. No mérito, por maioria, acordam em julgar procedente o pedido, nos termos do voto do eminente Relator, restando vencidos os Desembargadores Nereu José Giacomolli, Luiz Felipe Silveira Difini, Osvaldo Stefanello e Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, que julgavam improcedente o pedido.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (Presidente), Des. José Eugênio Tedesco, Des. Osvaldo Stefanello, Des. Paulo Augusto Monte Lopes, Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Des. Araken de Assis, Des. Vasco Della Giustina, Des.ª Maria Berenice Dias, Des. Danúbio Edon Franco, Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, Des. João Carlos Branco Cardoso, Des. Roque Miguel Fank, Des. Jorge Luís Dall´Agnol, Des. Marcelo Bandeira Pereira (IMPEDIDO), Des. Leo Lima, Des. José Aquino Flôres de Camargo, Des. Arno Werlang, Des. Luiz Felipe Silveira Difini, Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, Des. Vicente Barroco de Vasconcellos, Des. Claudir Fidélis Faccenda, Des. Nereu José Giacomolli e Des. Alzir Felippe Schmitz.
Porto Alegre, 24 de setembro de 2007.
DES. VLADIMIR GIACOMUZZI,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Vladimir Giacomuzzi (RELATOR)
Na sessão do dia 04-09-2006 este Órgão Especial recebeu a denúncia apresentada pelo Procurador-Geral de Justiça contra o Juiz de Direito Jairo Cardoso Soares por entender que o acusado teria praticado o crime de abuso de autoridade previsto no art. 4º, alínea “a” da Lei 4.898/1965, que pune referida infração penal com multa, detenção por dez dias a seis meses e, ou, com a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer função pública pelo prazo de até três anos.
A inicial acusatória foi assim redigida:
"No dia 02 de julho de 2005, pelas 17h40min, na agência do Banco do Brasil da cidade de Lavras do Sul, o denunciado, com abuso de autoridade, executou medida privativa de liberdade e atentou contra a liberdade de locomoção Seno Luiz Klock, gerente daquela agência, ao prender-lhe em flagrante delito.
Na ocasião, o acusado, na condição de magistrado, acompanhado de dois Oficiais de Justiça, um deles nominado José Humberto Rosa da Mota, do Delegado de Polícia Alcindo Romeu Dutra Martins e de outro policial civil, ambos da Delegacia de Polícia de Lavras do Sul, bem como de quatro policiais militares, dentre eles Sérgio dos Santos Leivas, adentrou nas dependências do banco, tendo, aos gritos, acusado a vítima de estelionato e determinado a sua condução, com algemas, à Delegacia de Polícia local (mediante os seguintes termos: "Leva agora. A explicação é na Delegacia. E é sem fiança!!!), onde veio a ser lavrado o respectivo auto. O denunciado agiu com abuso de autoridade, realizando prisão manifestamente ilegal, sujeitando o gerente Seno a situação vexatória, tanto face à comunidade local como perante seus funcionários, fato que precipitou o seu afastamento daquela cidade. A vítima só não foi algemada porque acompanhou os policiais sem oferecer resistência.
Motivou o delito divergência entre o acusado e o Banco do Brasil, agência Lavras do Sul. No dia 01/07/2005, o Magistrado teria informado à instituição financeira a realização de depósito suficiente para a liquidação de suas pendências. Porém, teriam faltado 700 reais. Realizado depósito complementar, a situação estaria regularizada em 48 horas. Porém, no dia seguinte, pelas 16h, o Magistrado, impaciente e exaltado, telefonou para a agência dizendo que lá iria a fim de prender o gerente, o que de fato ocorreu pouco mais tarde, configurando-se injustificável arbitrariedade no ato consumado."
A decisão de recebimento da denúncia foi precedida de audiência especial dia 28-06-2006, presidida pelo relator do feito, visando possibilitar às partes a composição civil dos danos e a efetivação de transação penal, ao feitio do preconizado nos artigos 69 a 76 da Lei 9.0099/95.
A tentativa de composição mostrou-se inexitosa porque o ofendido declarou não alimentar interesse na composição dos danos, naquele momento. O denunciante, de sua vez, declarou que não proporia transação penal por entender que os motivos e circunstâncias determinantes da prática do fato atribuído ao imputado demandavam a deflagração de processo criminal tradicional, em busca da sanção cominada na lei especial, de vez que, no seu entendimento, a medida alternativa permitida pela transação, neste caso, não se mostrava bastante e suficiente para os fins de prevenção e reprovação da infração penal praticada. Na mesma oportunidade adiantou que, pelos mesmos fundamentos, não haveria de propor a suspensão condicional do processo (fls. 220 a 222).
Seguiu-se ao ato processual de recebimento da denúncia l a resposta escrita do acusado limitada ao exame de questões processuais relacionadas com a alegada nulidade da audiência realizada, por entender a defesa mostrar-se insuficiente a motivação do denunciante em recusar-se a propor a transação penal e a posterior suspensão condicional do processo, argumentando com direito do acusado à transação e, superada esta fase, com direito ao “sursis” processual (fls. 233 a 243).
Esta matéria acabou sendo apreciada, como preliminar, por este Órgão Especial, na sessão de 04-09-2006 que, após rejeitá-la, recebeu a denúncia, como já referido, tendo o acórdão, nesta parte, recebido a seguinte ementa:
penal e processual penal. crime de abUso de autoridade. magistrado. TRANSAÇÃO PENAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. RECEBIMENTO DA DENUNCIA.
A transação penal, bem como a suspensão condicional do processo, pressupõe acordo entre as partes, cuja iniciativa de proposta, na ação penal pública, é do Ministério Público, como desdobramento da prerrogativa prevista no art. 129, I da Constituição Federal.
Inocorre qualquer irregularidade, de parte do Ministério Público, ao oferecer denúncia formal ao invés de transação penal ou suspensão condicional do processo, ao Magistrado acusado da prática de abuso de autoridade quando, como no caso, fundamenta sua decisão no entendimento de que os motivos e as circunstâncias do fato indicavam que aquelas medidas não se mostravam necessárias e suficientes à repressão e à prevenção da infração perpetrada.
Nulidade Repelida.
A defesa do réu ofereceu embargos de declaração contra o acórdão. Os embargos foram no entanto desacolhidos (fls. 530 a 540), seguindo-se a apresentação de habeas corpus junto ao egrégio STJ objetivando reformar a decisão de recebimento da denúncia, pelas razões antes resumidas.
A liminar requerida pelos ilustres impetrantes na aludida ação constitucional não foi deferida pelo Senhor Ministro Presidente daquela Corte Superior, estando os autos conclusos a sua excelência o Senhor Ministro Relator, já com parecer do Ministério Público, para julgamento desde 13/04/2007, sem previsão de sua inclusão em pauta, conforme informação prestada pelo servidor que, de ordem, respondeu ao ofício encaminhado (HC 73379/RS – Rel. Ministro Nilson Naves - fls. 863).
O ofendido Seno Luiz Klock foi admitido no feito como assistente à acusação.
Seguiu-se o interrogatório do acusado (fls. 371 a 391), a defesa prévia (fls. 485-486) e depois a tomada de depoimento das testemunhas da acusação e da defesa (fls. 410 a 482; 619 a 620; 752 a 762; 788 a 791).
Na fase do art. 10 da Lei 8.038/90 o Ministério Público viu deferido pedido de diligência, devidamente cumprida (fls. 798 e 804 e 812 a 818), nada tendo requerido a defesa. Vieram as alegações escritas da acusação, assistência e defesa.
Em diligência determinada pelo relator, foi regularizada a tomada de depoimento deprecado de uma testemunha que havia sido arrolada pelo Ministério Público (fls. 960 a 967), reabrindo-se o prazo para alegações escritas das partes.
O Ministério Público, depois de examinar toda prova produzida, pede a procedência da ação penal, com a condenação do acusado (fls. 879 a 882vº).
A assistência à acusação, realçando a informação do SERASA adentrada ao processo que esclarece existir registro naquele órgão de pendência bancária do Banco do Brasil e da Caixa Econômica Federal, incluído em 15-06-2005 e 16-07-2005 e excluído em 14-07-2005 e 05-08-2005, respectivamente, e registro de cheque sem fundo emitido contra o Unibanco, com registro de inclusão em 21-06-2005, 28-05-2005, 1º-06-2005 e 17-05-2005 e exclusão em 12-07, 1º-06,07-06 e 28-05, no ano de 2005, entendendo demonstrada a prática do crime atribuído ao acusado, pleiteou sua condenação (fls. 824 a 825).
A defesa do réu, inicialmente, reiterou a reclamação contra a decisão de não suspender a tramitação do processo por ausência de promoção ministerial neste sentido, argumentando que “a circunstância de ter sido denunciado por fato definido como crime de abuso de autoridade não pode ser discricionariamente invocado como fator impeditivo ao deferimento do pedido, haja vista a grande quantidade de decisões neste sentido em processos por crimes definidos na Lei 4.898/65, como é público e notório”. Prossegue a defesa do réu sustentando que o acusado não pode vir a ser condenado porque agiu como previsto no art. 5º, LXI da CF/88 e no art. 301 do CPP, isto é, no exercício regular de direito, como cidadão que teria sido ilegalmente expropriado de seu direito pela instituição financeira gerenciada pelo ofendido. Sublinha serem distintas e independentes as esferas administrativa e jurisdicional, daí porque não pode o tribunal, no julgamento deste processo, deixar-se influenciar pela decisão administrativa que removeu o acusado da comarca de Lavras do Sul por conveniência do serviço (fls.830 a 846).
É o relatório.
VOTOS
Des. Vladimir Giacomuzzi (RELATOR)
Este processo dá conta de um incidente que iniciou com o fato de um cliente de uma instituição financeira registrar débito em sua conta corrente na agência do banco com o qual mantinha contrato padrão de financiamento de empréstimo CDC e cheque especial, que evoluiu com a reclamação do financiado pela má prestação de serviço bancário e culminou, lamentavelmente, com um caso típico de abuso de poder, no meu entendimento.
Com efeito, revelam os autos que o acusado Jairo Cardoso Soares, Juiz de Direito de Lavras do Sul, era cliente do Banco do Brasil, agencia local, registrando em junho de 2005 a contabilidade daquela instituição um débito do correntista superior a R$30.000,00 proveniente de empréstimo CDC, cheque especial e cartões de crédito, prontificando-se, no entanto, o devedor a liquidar a pendência, tendo, com este propósito, tratado pessoalmente mais de uma vez com o sub-gerente Roberto Vivian.
A 29-06-2005 o acusado fez remessa de numerário em montante suficiente para cobrir todo o débito pendente, de acordo com os valores que lhe tinham sido apresentados. Aconteceu, no entanto, que o gerente Seno Klock teria comandado eletronicamente importância a maior de crédito em favor do cartão Visa, deixando em aberto a dívida para com o cartão Mastercard. Esta ultima instituição, diante do não pagamento do débito, procedeu às comunicações de praxe nestas situações (SPC, SERASA, etc). Sentindo-se prejudicado com o acontecido, o cliente foi a agencia bancária e tratou com o sub-gerente Vivian, tendo ficado esclarecido que procedido o conserto do equívoco, ainda faltaria o aporte de cerca de R$ 700,00 (setecentos reais) o que foi providenciado pelo acusado, sem correspondência, porém, de idêntico procedimento por parte da instituição financeira na escrituração da conta corrente e junto aos credores externos (Credicard). Nova reclamação do cliente foi providenciada.
O sub-gerente Vivian teria prometido tudo regularizar no prazo de 48 horas.
Antes do prazo, porém, segundo a versão de Vivian em seu longo depoimento de fls. 960 a 967, a 14/07/2005, sem conseguir falar pelo telefone com o gerente Seno, o acusado “perdeu o equilíbrio”, e numa operação para a qual foram convocados o Oficial de Justiça e policiais militares lotados no grupamento local , além da autoridade policial, dirigiu-se ao estabelecimento bancário depois do expediente externo da instituição e ali sendo comandou pessoalmente a prisão do gerente Seno Luiz Klock, dando-lhe voz de prisão. Ato contínuo, por determinação do imputado o preso foi conduzido à Delegacia de Polícia para lavratura do ato visando materializar a prova da suposta prática de crime de estelionato.
A prova dos autos, quanto ao fato da prisão e de suas razões determinantes, é incontroversa.
Transcrevo as declarações do acusado por ocasião do interrogatório a que se submeteu neste processo, na sua parte essencial:
“... o depósito foi em 29 de junho e a prisão ocorreu no dia 14 de julho, ou seja, 15 dias após. ... Nunca agira assim na minha vida, me tenho por uma pessoa equilibrada...; ... reconheço que perdi o equilíbrio, admito isso, mais de 15 dias e nada solucionado. Foi aí que fui lá e fiz o que fiz, ou seja, dei voz de prisão....; ...só dei voz de prisão e me retirei da agência bancária. Em nenhum momento mandei algemar o gerente.....; ...durante 15 dias eu tentei contacto telefônico e no dia da prisão eu entendi como uma certa afronta, porque telefonei várias vezes e na última vez ele não me atendeu o telefone, sendo que a funcionária que atendeu o telefone disse: o senhor gerente está ocupado numa outra ligação. Ela deixou o telefone aberto e eu ouvindo ele conversar com a cliente. E tanto é assim que eu avisei: diga a ele que eu vou prendê-lo. Pô, pensei: o cara vai ligar . Duas horas se passaram e nada de ele me ligar. Aí fui lá e efetuei o que fiz. ....chamei a autoridade policial para ir lá efetuar a prisão, porque eu não ia prendê-lo, pegá-lo. Quem faz a prisão é a autoridade policial e não eu. Eu apenas dei voz de prisão e me retirei da agência. ...ele queria me explicar naquele momento eu disse: agora não quero explicação. Estou esperando a 15 dias e nada de se resolver a situação. ... o senhor está preso. Delegado, cumpra com sua função (fls. 379)”.
“ ...Volto a dizer: reconheço que perdi o equilíbrio.... hoje eu agiria diferente porque na área cível eu estava cheio de razão, eu era a vítima. Só que por um ato desses eu de vítima passei a réu. Tudo bem. O que está feito está feito ....” (fls. 373 a 375).
A funcionária do Banco do Brasil que no dia 14 de julho de 2005 (a denúncia, nesta parte, se equivoca quanto à data) recebeu o telefonema do acusado, desde a cidade de Santa Maria onde o mesmo se encontrava, depondo em juízo, esclareceu:
“....Eu atendi o telefone e disse ... o Seno está numa outra ligação, é só com ele, eu posso ajudar ? ele disse assim: “então avisa para ele que eu estou saindo daqui de Santa Maria para prendê-lo”. Foi assim sucinto. Taxativo ...” (fls. 691).
O vigilante do Banco do Brasil que presenciou o acontecido na agência declarou ter visto o acusado entrar no estabelecimento e prender o gerente porque ele teria praticado estelionato, sublinhando o depoente que “o Dr. Jairo deu voz de prisão a Seno e ordenou ao Delegado que o levasse preso à delegacia algemado” (fls. 707 a 710).
O Delegado de Polícia, Alcindo Martins, o Oficial de Justiça José Humberto da Mota e o Soldado da Brigada Militar Sérgio dos Santos Leivas, todos convocados por telefonema provindo do Fórum local e que participaram da diligência chefiada pelo acusado que culminou com a prisão do ofendido, confirmaram em juízo tal circunstância, de terem sido chamados para dar respaldo ao Juiz de Direito, Dr. Jairo, na operação destinada a executar a prisão do gerente Seno porque ele teria praticado estelionato (fls. 634, 675 e 713).
Não é diverso o longo depoimento do ofendido Seno Klock (fls. 653 a 673).
Assim é que o fato da prisão e a motivação que a determinou restaram comprovados nos autos de forma inquestionável, segundo entendo. Tecnicamente estamos, portanto, diante da prova da autoria e da materialidade de um fato que a lei define como infração penal.
É preciso a partir daqui examinar se, pelo que fez, o acusado merece censura penal.
Sustenta a defesa do réu, em preliminar, que o tribunal pode e deve deliberar sobre pedido que reitera de suspensão condicional do processo, independentemente de proposição neste sentido da acusação.
A questão suscitada pela defesa é recorrente.
Por três vezes este egrégio Órgão Especial, neste mesmo processo, desatendeu o pedido defensivo de suspender o processo, mediante condições a serem cumpridas pelo réu.
Sustentando ter sido ilegal aquela decisão, porque atentatória ao direito à ampla defesa, o acusado bateu às portas do egrégio STJ, como referido no relatório, sem proveito, no entanto, até o momento, porque a liminar suplicada de trancamento da ação penal não foi deferida e o julgamento final do pedido embutido na aludida ação está protraído para não se sabe quando.
Renova a defesa o pedido antes desacolhido e o eminente Des. Nereu propõe que este tribunal aguarde o julgamento do habeas corpus pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça como se estivéssemos diante de questão prejudicial.
Não me parece que se deva aguardar o julgamento do habeas corpus. Não estamos diante de questão prejudicial e a matéria não foi reputada relevante por aquela Corte Superior. Caso assim tivesse entendido, teria evidentemente suspenso o andamento do feito, como expressamente requerido.
Quanto à renovação do julgamento da matéria que agora retorna, sublinhando que muito embora respeitável o entendimento da defesa, permito-me relembrar que a posição deste tribunal, no particular, está escudada na jurisprudência predominante do colendo STF como dito no enunciado 696 de suas Súmulas e que pode assim ser resumida:
“A suspensão condicional do processo pressupõe acordo entre as partes, cuja iniciativa de proposta, na ação penal pública, é privativa do Ministério Público.”
Por ocasião dos julgamentos precedentes tive ensejo e oportunidade de ponderar que o instituto da suspensão condicional do processo, assim como da transação penal strictu sensu, é matéria pertinente à justiça consensual, soando como agressão à noção de acordo que o juiz possa impô-lo às partes litigantes.
Na oportunidade invoquei dois precedentes do Pretório Excelso decorrentes de decisões posteriores ao enunciado 696 da Súmula: o HC 84.342/RJ – Rel. Min. Carlos de Britto – julgado pela 1ª Turma em 12/04/2005 e o RExt. 438161-GO – Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado pela 1ª Turma em 31/03/2006).
Sem invocar aplicação ao instituto da coisa julgada, não vejo razão ou fundamento para se decidir diferentemente esta mesma questão já enfrentada por este órgão julgador neste mesmo processo.
Concernentemente ao mérito da pretensão punitiva, o acusado, pessoalmente e bem assim seus ilustres defensores, externaram o entendimento de que Jairo Cardoso Soares não cometeu nenhum crime porque o denunciado, prendendo o gerente do Banco do Brasil, não teria agido na condição de autoridade, mas como cidadão que, ilegalmente desapossado de seu direito, como sujeito passivo de uma infração penal de cunho permanente, teria agido no exercício regular de um direito. Teria o acusado reagido, como lhe faculta a lei, prendendo em flagrante o infrator.
Declarou o acusado, por ocasião do interrogatório:
“... agi como cidadão, no termos do Código de Processo Penal: qualquer pessoa pode dar voz de prisão, desde que esteja acontecendo o delito e o delito estava acontecendo há 15 dias ...” (fls. 374).
No meu entendimento, porém, a conduta do acusado não tem justificativa ou amparo legal algum.
Isto porque mesmo que a instituição financeira tivesse procedido ilegalmente, apropriando-se de valores do cliente - o que absolutamente não aconteceu - a reação do acusado, como cliente comum, isto é, como cidadão, não poderia ser aquela que adotou.
Porque o Banco do Brasil não é e nem pode ser sujeito ativo da prática da infração penal que lhe foi atribuída pelo acusado.
Nem o gerente poderia ter sido preso, porque nenhuma infração penal praticou ao longo do episódio em que se viu envolvido.
A falha do banco tão veementemente reclamada pelo acusado, ainda que procedente, não ultrapassava os umbrais de um ilícito civil ou comercial a ensejar no máximo uma demanda da mesma natureza que o acusado reputou “muito complicada” pelas razões que aduziu em seu interrogatório (fls. 386).
O denunciado tem consciência disso, segundo penso.
Na verdade o acusado, tendo se considerado “afrontado”, pelo tratamento recebido dos servidores da instituição financeira, particularmente do gerente Seno Klock de quem se considerava amigo e na casa de quem havia inclusive jantado, reagiu com uma arbitrariedade flagrante.
Não tivesse o denunciado agido como autoridade, não tivesse ele se utilizado do cargo que ocupava para fazer o que fez, como agora sustenta, teria então praticado o crime descrito no art. 345 do CP.
Porque esta é a infração penal que pratica todo cidadão comum que resolve desprezar o estado de direito e fazer justiça pelas próprias mãos.
Assim, por qualquer ângulo que se queira examinar os fatos, não vejo como deixar de reconhecer que o Juiz de Direito Jairo Cardoso Soares não podia ter feito o que fez.
A tese defensiva que objetiva convencer este órgão julgador de que o réu se houve no episódio por ele provocado no exercício regular de um direito, ou, alternativamente, sem vontade livre de ofender, não tem o menor fomento jurídico, data venia.
Tenho assim como demonstrado que o acusado se utilizou, consciente, abusiva e ilegalmente do cargo que ocupava, para fazer o que fez, praticando desta maneira o crime previsto no art. 4º, letra “a”, da Lei 4.898/65, posto que pratica crime de abuso de autoridade o Juiz de Direito que, a pretexto de haver a instituição financeira da qual era gerente o ofendido se apropriado ilegalmente de dinheiro que o Magistrado mantinha naquele estabelecimento, dá-lhe voz de prisão, determinando ao Delegado de Polícia que convocado o acompanhava na diligência conduzisse o preso à repartição para lavratura do ato, numa tentativa inútil de mascarar a arbitrariedade.
Permito-me lembrar que a Lei 4.898/65 visou, primeiramente, conferir proteção penal aos principais direitos individuais reconhecidos na Carta Magna, como a liberdade de locomoção, a inviolabilidade do domicílio, o sigilo da correspondência, a liberdade de crença e de consciência, o livre exercício do culto religioso, a liberdade de associação, o direito à reunião sem armas em locais abertos ao público e independente de autorização e a incolumidade física e moral do preso.
Num segundo momento a lei visa proteger um interesse social, qual o do regular funcionamento da Administração Pública em sentido amplo, objetivando assegurar o exercício das funções públicas sem abuso de poder por parte dos seus agentes.
Estas duas objetividades jurídicas devem se fazer presente quando do julgamento de uma causa em que se acusa o agente público de haver atentado contra a liberdade de locomoção de determinada pessoa, como no caso dos autos.
O crime, aliás, já estava previsto no art. 350, caput, do Código Penal, nesta parte derrogado pela lei nova, menos severa do que a prevista na parte especial da Lei Penal Fundamental.
Sustenta igualmente a defesa que o fato de o réu ter sido removido, compulsoriamente, da comarca de Lavras do Sul em razão do episódio objeto deste processo, por motivo de interesse público (CF/88 art. 95, II) não pode se refletir no julgamento desta causa penal. Isto porque são distintas e independentes as esferas administrativa e jurisdicional.
Inegável que as esferas administrativa e jurisdicional são separadas e independentes. Convém, no entanto, lembrar que o órgão que decidiu administrativamente a causa que lhe foi apresentada - coincidentemente este mesmo Órgão Especial do Tribunal de Justiça – relativamente à legalidade da conduta do agente na prática do mesmo fato, o fez com apoio nas mesmas regras e nos mesmos princípios jurídicos que devem informar a decisão jurisdicional que deve ser editada neste processo.
Como não poderia deixar de ser, nenhuma sanção jurídica pode ser irrogada, na esfera administrativa ou jurisdicional, quando o envolvido tiver agido ao abrigo do direito, como alega o acusado nesta instância e como já o fez, sem sucesso, na instância administrativa.
Como o acusado, na esfera administrativa, viu sua conduta desaprovada e punida, porque ilegal e abusiva, não se espera que alimente fundada esperança de que este mesmo Órgão Especial, examinando a questão sob a ótica criminal, venha a decidir o contrário, isto é, que atuou no exercício regular de um direito que lhe assistia como cidadão comum, desvestido do cargo que então titulava. Muito embora, é certo, sob o aspecto teórico, possa fazê-lo, ainda que isso possa parecer paradoxal, uma vez que a decisão administrativa não vincula a jurisdicional.
No meu entendimento, porém, a partir do exame e da valoração jurídica do que nestes autos se contém, a uma única conclusão pode-se chegar: a integral procedência desta ação penal, como pretendo ter justificado.
Procedente a ação penal, impõe-se estabelecer a pena necessária e suficiente para reprovar e para reprimir o crime praticado pelo denunciado.
Na escolha da pena aplicável ao caso concreto, dentre as cominadas na Lei 4.898/65, bem assim sua quantidade, observados os limites mínimo e máximo na lei estabelecidos, determina a Lei Penal Fundamental, no art. 59, que o juiz considere a culpabilidade do agente.
Esta expressão aí está não no sentido de capacidade de culpa (imputabilidade consciência da ilicitude do fato e inexigibilidade de conduta diversa).
Estas exigências, todas elas, se fazem presente na pessoa do acusado, até mesmo por presunção, eis que Magistrado no pleno exercício da judicatura e nada foi oposto no sentido contrário quer pela defesa e menos ainda pela acusação. A expressão culpabilidade aparece no art. 59 do CP no sentido de reprovação social que o crime e o autor da infração penal devem suportar. No sentido de censurabilidade da conduta executada pelo agente. A culpabilidade que se busca definir neste momento é a integrada pelo conjunto de fatores indicados no aludido tipo legal, por um lado, e, por outro, a repercussão social determinada pelo ilícito perpetrado, tendo-se em atenção os bens jurídicos danificados pelo ilícito praticado.
Sob este aspecto, tenho que a censurabilidade da conduta realizada pelo acusado fica situada muito acima daquela que, nas mesmas condições de ilegalidade objetiva, teria sido perpetrada por outro servidor público que não titulasse o cargo de Juiz de Direito da comarca a quem o ordenamento jurídico confere o grave encargo de velar pelo estado de direito, devendo servir como paradigma do ideal de justiça, reprimindo a prática de toda e qualquer infração penal. A reprovabilidade da conduta realizada pelo acusado é, no caso, também elevada porque, para sua execução, o réu valeu-se do concurso material de subordinados seus e de outros servidores da área para-jurídica os quais, constrangidos, viram-se posicionados na condição de testemunhas de uma arbitrariedade manifesta. A culpa do acusado é igualmente elevada porque o ofendido resultou humilhado em seu local de trabalho, na presença dos colegas de serviço, tendo que padecer, como desdobramento do ilícito de que foi vítima, uma transferência compulsória, com prejuízo inequívoco para sua carreira funcional. Também a circunstância decorrente do afastamento compulsório do réu do cargo, incompatibilizado para o exercício da jurisdição no Município em razão da grave falta praticada, com as dificuldades de toda ordem que a ausência de titular na comarca acarreta, é outro dado concorrente no somatório de itens integrantes das conseqüências danosas do crime que elevam a censurabilidade da conduta incriminada.
Estes fatores prejudiciais na determinação da escolha da espécie de pena e do seu dimensionamento, se sobrepõem aos que poderiam ser arrolados como favoráveis ao acusado, como os antecedentes, que não registram qualquer anotação; à conduta social, que aparece como abonada pelo depoimento das autoridades representativas da comunidade que compareceram a juízo para depor neste sentido e bem assim dos advogados militantes na comarca ouvidos na instrução, com destaque para o longo tempo dedicado à Magistratura, com participação do acusado nas lides associativas da classe, aparecendo sem maior expressão o registro das pendências junto às instituições financeiras e ao murmúrio de que o réu teria sido visto embriagado na cidade, no cotejo com os dados precedentes agora examinados neste item ; quanto à personalidade, dado de difícil apreensão e avaliação, a do réu aparece nos autos como favorável, porque apresenta a silhueta de pessoa afável, compreensiva e bondosa, tratando a todos, no exercício de suas atividades jurisdicionais, com reconhecida atenção e interesse, mostrando-se a agressividade exteriorizada por ocasião do episódio objeto deste processo como desbordante de sua maneira de ser e como fato isolado; quanto aos motivos que levaram o imputado a proceder da forma como o fez, foram eles já realçados, tendo para tanto concorrido, ainda que não de forma inevitável, o comportamento do ofendido, ou da instituição financeira à qual estava o ofendido vinculado.
De posse de tais dados, penso que a pena privativa de liberdade, no caso, é a que melhor haverá de cumprir com os objetivos da sanção criminal. Não a pena de multa e nem a perda do cargo. A primeira porque muito aquém da finalidade repressiva que toda sanção criminal deve cumprir, particularmente neste processo e a última porque deve ser reservada aos autores de crimes funcionais punidos na forma do art. 92, inciso I do CP.
Assim é que, com amparo no art. 4º, letra “a”, c/c o art. 6º, § 3º, letra “b” da Lei 4.898/65, sujeito o réu Jairo Cardoso Soares a quatro meses de detenção (pena base convertida em definitiva, por inocorrentes agravantes, atenuantes ou causas de especial aumento ou diminuição) a serem cumpridos sob regime inicial aberto (CP art. 33, § 2º, letra “a”, c/c o art. 33, § 1º, letra “c”).
O condenado pagará as custas deste processo e verá lançado seu nome no Livro dos Culpados. A Secretaria, oportunamente, procederá às comunicações de estilo decorrente da condenação criminal.
Presentes as exigências legais (CP art. 44, § 2º), a pena privativa de liberdade imposta é substituída por prestação pecuniária (CP art. 43, I) consistente no pagamento em dinheiro da quantia de cinqüenta (50) salários mínimos nacionais em vigor no dia 14/07/2005 em proveito de entidade com destinação social do Município de Lavras do Sul (CP art. 45, § 1º) a ser identificada na fase da execução. É como voto.
DES. ARMINIO JOSÉ A. LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) – Há uma outra questão preliminar proposta pelo Des. Giacomolli.
Para simplificar os trabalhos, examinamos as duas preliminares suscitadas pela defesa, mais a do Des. Nereu, do julgamento do habeas corpus, para depois enfrentarmos o mérito limpo. Só a preliminar, Des. Nereu.
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI – PRELIMINAR I – Questão pendente de apreciação no STJ
Preliminarmente, entendo que há uma questão prejudicial ao exame do mérito, ou seja, consta em fl. 05 do projeto de voto, que houve ajuizamento de Hábeas Corpus no STJ, atacando o recebimento da denúncia, em razão de controvérsia acerca da transação penal (acordo criminal) e processual (suspensão condicional do processo). Essas alegações foram afastadas por este colegiado, quando do recebimento da denúncia e do julgamento dos embargos de declaração.
Mesmo assim e, embora não haja determinação de suspensão da tramitação processual, pelo órgão superior, penso que é de ser aguardada a decisão do STJ, pois, ao contrário, o acusado pode ser, nesta sessão, condenado e, posteriormente, haver provimentos preliminares processuais prejudiciais ao mérito, com prejuízos irreversíveis.
Portanto, voto no sentido de que se aguarde o julgamento do Hábeas Corpus.
DES. VLADIMIR GIACOMUZZI (RELATOR) - Senhor Presidente, quero destacar que a defesa não formula este pedido e talvez nem tenha interesse que o Tribunal julgue o habeas corpus. Há uma liminar que não foi concedida.
Tive a cautela de oficiar a Sua Excelência, o Ministro Relator, indagando-lhe se havia previsão de colocar em pauta o processo. Caso Sua Excelência tivesse tido a oportunidade de responder, e não teve, pois sabemos do excesso de trabalho, dando uma data para decidir, eu mesmo teria proposto que se aguardasse. Isso, no entanto, não aconteceu. Ainda sexta-feira, fiz a verificação e o processo continua concluso a Sua Excelência.
Penso que estamos seguindo a orientação correta sobre a matéria.
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) – O Des. Araken rejeita todas?
DES. ARAKEN DE ASSIS – Rejeito, Senhor Presidente.
DES. ROQUE MIGUEL FANK – Também.
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) – Também.
DES. JORGE LUÍS DALL'AGNOL – Também.
DES. LEO LIMA – Também.
DES. JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO – Igualmente.
DES. ARNO WERLANG – Também.
DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI – Acompanho o Des. Nereu. Tenho a impressão de que o habeas corpus deve ser julgado, inclusive porque habeas corpus deve ter preferência no julgamento. Igualmente acolho as demais preliminares, como já dito, por entender que nulifica o processo o não oferecimento de transação penal e, após, da suspensão do processo, sem que o Órgão Ministerial, no momento próprio, fundamente convincentemente a negativa.
DESA. MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA – Acompanho o Relator.
DES. VICENTE BARRÔCO DE VASCONCELLOS – Qual é o Ministro do STJ que é o Relator?
DES. VLADIMIR GIACOMUZZI (RELATOR) – Ministro Nilson Naves.
DES. VICENTE BARRÔCO DE VASCONCELLOS – No caso concreto, estou rejeitando as preliminares, fazendo votos de que haja o julgamento do habeas corpus com a brevidade possível.
DES. CLAUDIR FIDELIS FACCENDA – Acompanho o Des. Nereu, porque também entendo que é uma questão prejudicial.
DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ – Estou acompanhando o Des. Nereu na questão prejudicial.
DES. JOSÉ EUGÊNIO TEDESCO – Com o Relator.
DES. OSVALDO STEFANELLO - Senhor Presidente, a questão é longa, mas não vou deixar de expor minha posição. Aliás, posição que não é desconhecida neste Órgão Especial, pois já manifestada há não muito tempo em um processo proposto contra outro Colega, Newton Fabrício, quando se discutia exatamente o recebimento ou não da denúncia; a concessão ou não do benefício da transação penal.
Não participei do julgamento deste Órgão Especial quando foi recebida a denúncia contra o ora réu, Jairo Cardoso Soares, mas entendo que se aplica ao caso sob exame o que disse naquela ocasião: “De todas as questões discutidas nesta fase processual, recebimento ou não da denúncia, estou a me ater apenas a um aspecto. Refiro-me ao já afirmado dogma” - e é dogma, os Tribunais Superiores criaram um dogma que a lei não prevê - “segundo o qual a prévia transação penal” - digo prévia antes da denúncia, e não depois do recebimento da denúncia -, “nas hipóteses em que legalmente admitida, constitui-se em ato privativo do agente do Ministério Público. Ou seja, transformou-se o Ministério Público em juiz, em dono absoluto, em titular do direito ao réu legalmente assegurado. Em uma palavra, quem sabe se o réu tem ou não tem o direito ao benefício legal é o agente ministerial.
“Com toda vênia e respeito, pensamento de todo equivocado, eis que o direito ao benefício é do réu, ao qual deve ser assegurada a oportunidade de aceitá-lo ou não. Trata-se de direito subjetivo do réu, não de ato benemerente do Ministério Público, cuja supressão, penso eu, se constitui em atentado aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa que a toda pessoa que for criminalmente processada, mais de que nos processos cível e administrativo, devem ser assegurados, pena de cerceamento do direito que tem todo o acusado de exercer sua defesa com toda a amplitude, inclusive aceitando ou não o ato de transação penal.
“Ademais, quem deve, em última análise, dizer e decidir se o réu tem ou não direito ao benefício da transação penal, mesmo em o aceitando, é o Juiz, eis que só o juiz exerce a jurisdição e ninguém mais, nenhum outro poder ou instituição, mesmo que, para o juízo singular ou coletivo, a respeito possa jurisdicialmente decidir. Há que ser previamente ouvido o réu, o que, na hipótese, inocorreu sob o argumento de que o denunciado Newton Luís Medeiros Fabrício está a responder a outro processo.
“Responder a processo não é ter sido condenado, muito menos ter sofrido condenação com trânsito em julgado, e, se não há condenação definitiva, não se pode pretender considerar os seus efeitos para negar um benefício legalmente previsto e assegurado.
“Não se há de esquecer, de resto, que a inocência de uma pessoa criminalmente acusada se presume. Portanto, criminalmente inocente é a pessoa enquanto não condenada de forma regular com trânsito em julgado da decisão. “
Esses argumentos utilizei para, na hipótese, não receber de imediato a denúncia, mas, sim, para dar oportunidade a que o réu, naquele processo, tivesse assegurado esse benefício, que, volto a repetir, é um direito subjetivo do réu, embora deva ser proposto pelo Ministério Público sempre que não haja impedimento legal.
Na hipótese, leio apenas um trecho do relatório que diz o seguinte: “A tentativa de composição mostrou-se inexitosa porque o ofendido declarou não alimentar interesse na composição dos danos naquele momento”. Evidentemente, os danos materiais, os danos civis.
Desde quando se deixa de assegurar um benefício legal a um réu porque a vítima, ou sedizente vítima, diz que não tem interesse em tratar da composição de dano que possa ter sofrido naquele momento.
Agora, não é só o Ministério Público que diz se o réu tem direito ao benefício, agora também o assistente de acusação.
Vejam a que situação se chega. O Ministério Público não propõe, julga e diz que o denunciado não tem direito. Está dito e liquidou o assunto. Agora, há um assistente de acusação dizendo que não tem interesse na composição, e o direito subjetivo do réu? Volto a dizer: trata-se de direito subjetivo do réu que não deve ser sonegado se presentes as condições para tanto.
E, no caso, ficou muito claro que o fundamento que o Ministério Público utiliza para não propor o benefício esboroou-se com manifestações que houve da sociedade representativa da Comarca de Lavras do Sul. Esboroou-se, foi-se água abaixo.
Quanto a esse argumento da impopularidade do juízo, do mau conceito do juiz, quem estiver medianamente informado a respeito dos nossos Juízes sabe que o Dr. Jairo Cardoso Soares deixou um extraordinário nome na sociedade de Lavras do Sul, pela sua forma de ser, informal, que conversava com todas as pessoas, inclusive no bar da esquina. Isso não é desdouro, bem pelo contrário, é uma virtude, porque hoje qualquer Juiz deve acompanhar a sociedade a qual serve.
Completando, vou repetir: a transação ao réu tem que ser assegurada, ele aceite ou não aceite as condições, mas tem que saber quais são as condições, e não lhe foi dada a oportunidade de exercitar esse direito.
Portanto, esta é a minha posição: há um direito que não foi assegurado ao réu, e esse direito deve ser assegurado antes que o processo tenha o seu regular andamento.
Estou, assim, votando - e pelo que eu sei, não há preclusão pelo fato de o Tribunal já lhe ter negado esse benefício - pela anulação do processo desde a audiência inicial, para que tenha regular seguimento desde a prática do primeiro ato, que é a oportunidade de transação penal, que o réu tem direito a aceitar ou não.
DES. PAULO A. MONTE LOPES – Peço vênia para acompanhar o eminente Relator.
DES. ARISTIDES P. DE ALBUQUERQUE NETO
Vou pedir vênia ao eminente Relator para acompanhar o voto brilhante do Des. Stefanello, resumidamente dizendo que a recusa de transação penal efetivamente não está motivada com suficiência. A razão invocada, a repercussão social, não é bastante para impedir o benefício.
DESA. MARIA BERENICE DIAS – Com o Relator.
DES. DANÚBIO EDON FRANCO – Com o Relator, Senhor Presidente.
DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS – Com o eminente Relator.
DES. JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO – Também.
DES. ARNO WERLANG – Senhor Presidente, já votei, mas não me dei conta de que foram propostas as duas preliminares.
Acompanho o Relator com relação à preliminar de suspensão do processo. Quanto à nulidade do processo, coerente com a minha manifestação já por ocasião da análise do recebimento da denúncia, em que entendia que a transação poderia ter sido proposta pelo Tribunal naquela oportunidade, porque, vencido, eu desde logo deferi a transação, vou acompanhar o eminente Des. Stefanello no sentido da nulidade do processo.
QUANTO À PRIMEIRA PARTE DO MÉRITO
DES. ROQUE MIGUEL FANK – Acompanho o eminente Relator.
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) – Igualmente.
DES. JORGE LUÍS DALL'AGNOL – Também.
DES. LEO LIMA – Também.
DES. JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO – Igualmente.
DES. ARNO WERLANG – Também acompanho o eminente Relator.
DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI – Estou em julgar improcedente a ação penal com base no art. 386, inc. III do Código de Processo Penal, por entender que o fato não constitui infração penal.
Não houve, no caso concreto, dolo específico na ação do réu a tipificar a conduta descrita no art. 4º, alíena “a” da Lei 4.898/65 (ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder). Na verdade, considerando-se injustiçado e prejudicado pelos procedimentos adotados por gerente da Instituição Financeira, agiu alegadamente como cidadão em reação ao que considerava injustiça.
A conduta do acusado somente se deu em face de uma situação que considerava injusta a sua pessoa e, na qualidade de cidadão, reagiu contra ela. Aqui, o acusado praticou a ação como um particular. Não há elementos nos autos a consubstanciar que o acusado agiu se valendo da figura de juiz de direito, o que afasta elemento do tipo: “com abuso de poder.”
Afora isso, considero que houve excesso, como o próprio acusado reconhece, quando afirma, em suas declarações prestadas por ocasião do interrogatório: “reconheço que perdi o equilíbrio...”. Contudo, esse excesso, a meu ver, não caracteriza dolo penal, havendo, na esfera administrativa, medida adequada para responsabilizá-lo, por isso estou julgando improcedente a ação penal.
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI - PRELIMINAR II – Suspensão condicional do processo
Os direitos do acusado não precluem. Por isso, é possível ser examinada o direito de o acusado à suspensão condicional do processo. O juiz é a garantia dos direitos e das liberdades individuais e deve julgar, aceitando ou não o que foi proposto pelo Ministério Público, sob pena de abdicação da jurisdição. No caso concreto, ademais, da Tribuna foi informado que a Câmara de Vereadores manifestou-se a favor do magistrado. Há elemento novo que deve ser apreciado. Eu o estou acolhendo para julgar o réu merecedor da transação penal e da suspensão condicional do processo, anulando o feito desde o recebimento da denúncia, inclusive. Inclusive, não há como aplicar o artigo 28 do Código de Processo Penal, em feitos de competência originária e a ação penal foi exercida.
Não sendo acolhida esta preliminar, examino o mérito.
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) – Des. Nereu, inclusive Vossa Excelência acompanharia o voto do Des. Stefanello quanto à nulidade desde a audiência?
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI – Sim.
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) – Os demais Colegas que acompanharem Vossa Excelência vou consultar sobre se também estendem.
Vossa Excelência pode entrar no mérito.
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI – MÉRITO
Vênia ao eminente relator, entendo que as circunstâncias fáticas justificam a conduta do acusado, embora tenha havido excesso. Porém, o excesso não é doloso e, a meu sentir, não ingressa na esfera criminal – abuso de poder (não há punição culposa, motivo por que o excesso culposo é atípico). As circunstâncias dos autos justificam o excesso (excesso exculpante, excludente da culpabilidade).
Ao examinar o material que me foi entregue, senti que os funcionários da agência bancária, mormente o gerente, não obraram com a presteza necessária para resolver o equívoco na destinação do valor depositado pelo réu, o magistrado Jairo Cardoso Soares.
O cliente do banco, o acusado, com o intuito de quitar o débito, no dia 29 de junho de 2005, fez a remessa do respectivo numerário. Ocorre que houve comando de parte deste depósito, pelo gerente do banco, para um cartão do acusado (cartão visa), deixando em aberto parte do débito para com outro cartão (mastercard). Foram realizadas gestões entre o acusado e o gerente da instituição bancária, culminando em consenso de que restariam R$ 700,00 (setecentos reais) para serem depositados. O acusado providenciou o depósito, mas não houve solução do gerente do banco.
Em 14 de julho de 2005 é que teria ocorrido o abuso de poder.
Segundo o réu, esperou quinze dias pela regularização. Porém isso não ocorreu. Estou dando crédito ao que diz o magistrado, apesar de todo descrédito que certas atividades e certos setores sociais tentam passar à sociedade acerca da magistratura, do trabalho e da atividade jurisdicional.
O réu ficou quinze dias esperando uma solução!
Além disso, foi cadastrado em órgãos de proteção de crédito: SPC e SERASA.
Disse o magistrado que, ainda, fez contatos telefônicos, mas não foi atendido.
Não porque é um magistrado, mas porque é um ser humano é que merecia um tratamento digno. Não é o que vejo nos autos.
Houve a voz de prisão, dada pelo réu. Sim. Isso qualquer um do povo tem autorização legal para fazê-lo, nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal.
O magistrado, ao dar a voz de prisão agiu como cidadão comum e não como juiz de direito. Qualquer cliente do banco poderia ter feito o que o réu fez, na medida em que estava autorizado legalmente. Estava no exercício regular de um direito e, para tal, poderia pedir auxílio para a força pública, como o fez. Se a prisão foi devida ou indevida, nem sequer se discutiu nos autos. Se o gerente estava em flagrante delito ou não, nem sequer se discutiu nos autos.
Quando a conduta resulta de atividade como particular, desvinculada de determinação oficial, de função específica, não há que se falar em abuso de poder. Nesse sentido já houve decisão do TACrim-SP, in JTACrimSP 65/248:
“NÃO HÁ FALAR EM ABUSO DE PODER SE A AÇÃO DE POLÍCIA DO RÉU RESULTA DE ATIVIDADE COMO PARTICULAR, DESVINCULADA DE DETERMINAÇÃO OFICIAL E DA FUNÇÃO ESPECÍFICA”.
Ademais, mesmo que tivesse se identificado e agido como autoridade, para que ficasse configurado o abuso se faria necessário que o ato fosse praticado no exercício próprio e específico de sua função, que não é o caso do acusado.
Por isso, estou propondo a absolvição do acusado, com base no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.
DESA. MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA – Acompanho o eminente Relator.
DES. VICENTE BARRÔCO DE VASCONCELLOS – No caso concreto, estou acompanhando o posicionamento do eminente Relator, com a devida vênia da divergência.
DES. CLAUDIR FIDÉLIS FACCENDA – Nas preliminares, acompanhei o Des. Stefanello e o Des. Nereu. No mérito, entendo que o acusado poderia ter resolvido a questão na área cível, contratando advogado. Mesmo que tenha agido como cidadão comum e não como juiz, como alega, o acusado agiu mal. Sabidamente, os bancos agem dessa forma, seja cobrando juros extorsivos, seja demorando para descadastrar os clientes dos órgãos de proteção ao crédito.
O acusado, estimado Colega e Juiz com carreira brilhante e produtiva, nesse ato cometeu uma falta que não pode passar em branco.
Por isso, com a vênia da divergência, no mérito, estou acompanhando o eminente Relator.
DES. JOSÉ EUGÊNIO TEDESCO – Da mesma forma.
DES. OSVALDO STEFANELLO - Senhor Presidente, apenas reafirmo minha posição a respeito da preliminar.
Quanto ao mérito, com todo o respeito, acompanho a posição adotada pelo Des. Giacomolli. É um voto técnico, lúcido e bem fundamentado.
DES. PAULO A. MONTE LOPES - Acompanho o Relator.
Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto
Senhor Presidente, eu tinha examinado o material e estava propenso a acompanhar o eminente Relator. Mas, durante a sessão, com mais subsídios, chego à conclusão diversa, daí porque estou acompanhando o voto dos eminentes Desembargadores Giacomolli e Stefanello.
No meu sentir, a punição cabível já foi realizada no âmbito administrativo, porque aí, sim, as duas pessoas, Juiz e particular, se confundem, são indissociáveis quanto à conduta externada. No entretanto, para que se configure crime de abuso de autoridade, a jurisprudência é tranqüila de que é necessário que o réu esteja agindo de ofício, e na espécie, o magistrado ele não estava agindo de ofício, mas como particular.
Passo à leitura de algumas ementas: “[...] inaplicável a Lei nº 4.898/65 se autoridade não se encontrava no exercício de suas funções”; “[...] não se encontrando o acusado no desempenho de sua função, tanto que se achava à paisana” - como é o caso - “quando agrediu e feriu a vítima, não há cogitar delito de abuso de autoridade”.
Por isso, acompanho os eminentes Des. Giacomolli e Stefanello.
DES. ARAKEN DE ASSIS - De acordo com o Relator.
DESA. MARIA BERENICE DIAS - De acordo com o Relator.
DES. DANÚBIO EDON FRANCO - De acordo com o Relator.
DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS - De acordo com o Relator.
DES. JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO - De acordo com o Relator.
QUANTO À SEGUNDA PARTE DO MÉRITO
DES. ROQUE MIGUEL FANK – Acompanho.
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) – Também.
DES. JORGE LUÍS DALL'AGNOL – Também.
DES. LEO LIMA – Também.
DES. JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO - Senhor Presidente, quanto à pena, entendo que preponderam as situações favoráveis, condições pessoais do acusado. É um magistrado digno que vem desempenhando suas funções ao longo dos tempos e é conhecido dentro da Magistratura.
Ao final e ao cabo, o resultado é exatamente o mesmo, ou seja, substituição da pena pela aplicação de multa.
Estou acompanhando.
DES. ARNO WERLANG – Também acompanho o eminente Relator.
DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI – Eu absolvi. Parece-me que, quando é preliminar, deve-se votar quanto ao mérito, mas aqui só se repartiu o mérito.
Não imponho qualquer pena, pois, ao examinar o mérito, absolvi.
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) - Vossa Excelência não tem nenhum reparo, então?
DESA. MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA - De acordo com o Relator.
DES. VICENTE BARRÔCO DE VASCONCELLOS – Com o Relator, com os acréscimos do Des. Aquino no caso concreto.
DES. CLAUDIR FIDELIS FACCENDA – Também, com o eminente Relator.
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI – Absolvi, Senhor Presidente. Dentro desta linha lógica de raciocínio, aplicaria somente a pena de multa.
DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ – Concordo nesse aspecto.
DES. JOSÉ EUGÊNIO TEDESCO – Da mesma forma.
DES. OSVALDO STEFANELLO – Absolvi.
DES. PAULO A. MONTE LOPES – Com o Relator.
DES. ARISTIDES P. DE ALBUQUERQUE NETO – Absolvi.
DES. ARAKEN DE ASSIS – Com o Relator.
DESA. MARIA BERENICE DIAS – Com o Relator.
DES. DANÚBIO EDON FRANCO – Essa multa hoje seria na ordem de R$ 19.000,00.
Embora estejamos na área criminal, estou fazendo uma certa equivalência com o dano moral. Hoje não se está chegando mais ou menos neste valor, quando muito, R$ 10.000,00. Estão reduzindo pelo que tenho visto.
Não obstante isso, estou acompanhando.
DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS - De acordo com o Relator.
DES. JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO - De acordo com o Relator.
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) – Relativamente às prefaciais, Des. Difini, fica só a suspensão para aguardar o julgamento do habeas corpus ou estende para as outras?
DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI – Para as outras também.
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) – Des. Arno, só a nulidade? Aguardar o habeas corpus, não?
DES. ARNO WERLANG – Pela nulidade. O habeas corpus, não.
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) – Então, Vossa Excelência acolhe só uma preliminar, os demais acolhem as três preliminares.
DES. OSVALDO STEFANELLO – Eu também, só com a primeira preliminar.
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) – Des. Vasco, Vossa Excelência vai votar? Houve três preliminares em que ocorreu dissensão de votos. Duas delas a defesa suscitou – a questão da nulidade da audiência preliminar por não ter sido oferecida a transação e a questão da suspensão do processo -, e de ofício o Des. Nereu suscitou a preliminar de que se aguarde o julgamento que está no STJ.
DES. VASCO DELLA GIUSTINA – Gostaria, antes de mais nada, de cumprimentar o ilustre advogado que se empenhou ao máximo defesa do seu constituinte, processualista de mérito que é, e trouxe dados novos.
Na realidade, parece-me que as preliminares não seriam acolhidas pelo menos por mim. Eu me deteria apenas naquela de que o Poder Judiciário não poderia deixar de dar a última palavra com relação à audiência. A verdade é que a nossa doutrina e jurisprudência têm consagrado, por exemplo, no arquivamento do processo, que, insistindo o Ministério Público no arquivamento, o Poder Judiciário tem que se curvar a isso, cabendo, pois, a vítima palavra, nesta questão, ao Ministério Público.
No mérito, acompanho o Desembargador-Relator.
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA - PRESIDENTE - PROCESSO-CRIME Nº 70015391626, COMARCA DE PORTO ALEGRE: "REJEITARAM, POR MAIORIA, AS PRELIMINARES, VENCIDOS OS DESEMBARGADORES NEREU JOSÉ GIACOMOLLI, ALZIR FELIPE SCHMITZ, CLAUDIR FIDELIS FACCENDA E LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI, QUE ACOLHIAM AS PRELIMINARES DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA, DE SUSPENSÃO DO PROCESSO, E QUE AGUARDAM O JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS; VENCIDOS TAMBÉM OS DESEMBARGADORES OSVALDO STEFANELLO, ARISTIDES PEDROSO DE ALBUQUERQUE NETO E ARNO WERLANG, RELATIVAMENTE À PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA. NO MÉRITO, POR MAIORIA, JULGARAM PROCEDENTE O PEDIDO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR, RESTANDO VENCIDOS OS DESEMBARGADORES NEREU JOSÉ GIACOMOLLI, LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI, OSVALDO STEFANELLO E ARISTIDES PEDROSO DE ALBUQUERQUE NETO, QUE JULGAVAM IMPROCEDENTE O PEDIDO." IMPEDIDO O DESEMBARGADOR MARCELO BANDEIRA PEREIRA. PROFERIU SUSTENTAÇÃO ORAL O DR. JOSE ANTONIO PAGANELLA BOSCHI, PELO DENUNCIADO. ESTEVE PRESENTE O DR. AMADEU DE ALMEIDA WEINMANN PELO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO.” PRESENTE O DOUTOR JAIRO CARDOSO SOARES.
SBDS
MAIS
LEI N.º 9.455/97. ART 1°, ii, § 4°, ii. CRIME DE TORTURA.
Crime de tortura contra as crianças e adolescentes internos do Instituto de Menores de Ijuí, que se encontravam sob a guarda e autoridade do réu, com emprego de violência e grave ameaça, a intenso sofrimento físico e mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE MAUS TRATOS. ART. 136 DO CP. A situação dos autos passou muito longe de maus tratos, o que foi vivenciado neste caso foi a crueldade do réu contra vários menores que estavam sob sua guarda e responsabilidade.
MAJORANTE DO § 4º inciso ii DO ART. 1º DA lEI n.º 9.455/97.
Adequado o aumento em um terço, tendo em vista que as circunstâncias judiciais foram quase todas desfavoráveis e, ainda foram vítimas 27 crianças e adolescentes.
APELO imPROVIDO. unânime.
Apelação Crime Terceira Câmara Criminal
Nº 70029386950 Comarca de Ijuí
LUIS CARLOS MUNDINS APELANTE
MINISTERIO PUBLICO APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam, os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, negar provimento ao apelo defensivo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira (Presidente) e Des. Odone Sanguiné.
Porto Alegre, 25 de fevereiro de 2010.
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)
LUIS CARLOS MUNDINS, com 42 anos de idade à época do fato, foi denunciado como incurso nas sanções do art. 1º, inc. II, c/c o § 4º, inc. II, da Lei n.º 9.455/97, e do art. 129, caput (duas vezes), c/c o art. 61, inc. II, letra “g”, na forma do art. 29, caput, e 69, caput, do Código Penal; ADRIANO CRUZ SOUZA, com 19 anos de idade à época do fato, nas penas do art. 1º, inc. II, c/c o § 4º, inc. II, da Lei n.º 9.455/97, na forma do art. 29, caput, do Código Penal; e EDUÍNO TERNES, com 56 anos de idade à época do fato, nas sanções do art. 243, da Lei n.º 8.069/90, na forma do art. 71, caput, do Código Penal.
Narra a denúncia:
“(...). 1º FATO:
1- No período compreendido entre o dia 19 de março (fl. 93 do IP) e o dia 24 de maio de 2002, em horários diversos, nas dependências do Instituto de Menores de Ijuí, localizado na RS 155, Km 5, Distrito de Santana, em Ijuí-RS, os denunciados LUIS CARLOS MUNDINS e ADRIANO CRUZ SOUZA, em acordo de vontades e conjugação de esforços, submeteram as crianças e os adolescentes abrigados no Instituto de Menores de Ijuí (L.G.R., L.S., R.R.R.S., M.R., M.R., L.C.B., P.A.L., I.M.V., W.L., A.K., P.M.S., W.P.C., A.D., V.F., M.R.R., E.A., A.R.G., J.F.P.C., J.S.T., D.S.S., D.D.V.NE., T.K.W., J.F.B., R.V.P., G.C.O., J.B. e D.A.G.), os quais se encontravam sob sua guarda e autoridade, com emprego de violência e grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Na oportunidade, os denunciados LUIS CARLOS MUNDINS e ADRIANO CRUZ SOUZA, administrador e auxiliar administrativo, respectivamente, do Instituto de Menores de Ijuí, sob o pretexto de impor punição e disciplina às crianças e aos adolescentes ali abrigados, contra estes efetivavam e dirigiam ilegalmente atos que provocavam intenso sofrimento físico e mental, assim exemplificados:
1.1- No mês de março de 2002, no horário do almoço, o denunciado LUIS CARLOS MUNDINS, na presença dos demais abrigados, agrediu fisicamente o adolescente D.A.G., com 16 anos de idade, em razão deste ter tossido involuntariamente ou esboçado sorriso no refeitório da instituição enquanto aquele efetuava instruções ou explicações rotineiras.
O acusado LUIS CARLOS MUNDINS, tomando o ato como ofensa pessoal, desferiu um tapa no rosto do ofendido, o qual, em movimento espontâneo, levantou uma tesoura que portava, baixando-a imediatamente.
Mais uma vez, o acusado investiu contra a vítima, desferindo-lhe um tapa, conduzindo-lhe ao escritório do instituto, onde continuou a efetuar agressões com socos, tapas e pontapés.
1.2- O adolescente W.L., em determinada ocasião, pelo motivo de cantar e dar risadas com os demais internos no refeitório da instituição, foi obrigado pelo denunciado ADRIANO CRUZ SOUZA a postar-se em pé, por largo espaço de tempo, aproximadamente duas horas, em um canto da mencionada sala, segurando um pedaço de madeira sobre a cabeça, no qual eram penduradas roupas. No decorrer do castigo, eram-lhe desferidas pauladas e proferidas palavras ameaçadoras e de deboche (tá chorando nenezinho?), inclusive com a advertência de que se alguma roupa caísse ao chão os demais abrigados sofreriam agressões físicas.
Os abrigados viram e presenciaram tais fatos.
1.3- Em várias oportunidades, os abrigados do Instituto de Menores de ijuí executavam brincadeiras denominadas lutinhas, que consistiam em simulacros de luta, mediante empurrões. Quando eram surpreendidos pelos denunciados LUIS CARLOS MUNDINS e ADRIANO CRUZ SOUZA, conjunta ou separadamente, as crianças e os adolescentes envolvidos na brincadeira eram colocados um defronte do outro e obrigados a desferirem tapas e socos mutuamente, um contra o outro, perante os demais.
Após, eram obrigados pelos denunciados a se darem as mãos e a caminhar ou correr em volta do prédio do instituto ou da mesa do refeitório, sendo que, durante o percurso, deveriam repetir várias e inúmeras vezes que nunca mais iriam brigar ou algo semelhante.
Ressalta-se que, quando os abrigados recusavam-se a se agredir mutuamente, eram, então, agredidos a tapas e socos pelos denunciados, sendo-lhes proferidas palavras injuriosas.
1.4- Em determinada ocasião, os denunciados suspenderam o oferecimento de carne nas refeições dos institucionalizados, em razão de que, certo dia, fora do horário, sem autorização, alguns adolescentes haviam consumido o alimento (carne), sobra da refeição.
Todavia, os denunciados LUIS CARLOS MUNDINS e ADRIANO CRUZ SOUZA, nesse período, comiam carne nas refeições, na presença dos abrigados, e, ao consumi-la, caçoavam das crianças e dos adolescentes, perguntando-lhes de estavam putinhos (o que significa bravos com o fato), xingando-os de caras-de-pau. Mais, ao colocarem o alimento na boca, diziam ah, que carne gostosa!.
É digno de nota que, de igual forma, quando a instituição recebia doações de pizzas e quando algum adolescente, neste dia, aprontasse, nenhum deles comia o alimento. No entanto, o denunciado ADRIANO CRUZ SOUZA comia na frente de todos, sozinho.
Sinala-se que os abrigados, ao comerem frutas, algumas delas existentes em abundância (por exemplo, abacate, laranjas, etc.), eram repreendidos com agressões físicas (tapas, empurrões, etc.) e com palavras injuriosas pelo denunciado LUIS CARLOS MUNDINS.
Da mesma forma, no período, injustificadamente, foi interrompido o fornecimento de leite às vítimas. No entanto, tal alimento era destinado aos terneiros.
1.5- Qualquer acontecimento que significasse, na visão dos denunciados, perturbação da disciplina, a despeito de sua insignificância, os abrigados, de forma contínua, eram repreendidos por LUIS CARLOS MUNDINS e ADRIANO CRUZ SOUZA com agressões corporais, aplicações de castigos, ameaças de formulação de atas e remessa dos mesmos à FEBEM, o que provocava humilhações, medo, temor e receio, inclusive impedindo que eles relatassem tais fatos às autoridades competentes.
1.6- Também eram impostas por ambos os denunciados tarefas aos internos de modo a sobrecarregá-los, tais como lavar diversas vezes a louça sob o pretexto de não estarem bem limpas e limpar banheiros e demais dependências como medida de castigo, pelo simples fato de terem olhado desse ou daquele jeito para os denunciados ou de terem feito uma brincadeira insignificante, própria da adolescência, ou, ainda, sem motivo algum ou aparente.
Algumas dessas medidas ou tarefas eram determinadas durante as refeições, que, em vista disso, para alguns adolescentes, eram interrompidas.
Ressalta-se que em uma dessas oportunidades, na qual o interno A.D. foi obrigado a limpar as paredes do refeitório, no período da madrugada, este sofreu uma queda, pois estava numa escada, vindo a quebrar o braço, conforme o prontuário médico das fls. 64/67 do inquérito policial.
Em outra situação, pelo fato de que uma cueca fora encontrada por LUIS CARLOS MUNDINS no chão da lavanderia, o adolescente R.R.R.S. foi agredido a socos, tapas e pontapés pelo denunciado, na presença dos demais colegas, pelo fato de que a peça lhe pertencia, chegando aquele, inclusive, a ter mandado o adolescente engolir a citada cueca.
2- Na maioria das vezes, os fatos acima narrados, eram praticados na presença dos demais institucionalizados, que também eram ameaçados de sofrer igual punição.
Os atos punitivos e com tons de provocação cometidos pelos denunciados, que tinham ciência das conseqüências que provocariam no físico e no espírito dos que estavam sob sua guarda e autoridade, causavam vexame, constrangimento, medo, receio, humilhação e revolta nos adolescentes, principalmente pelas suas próprias condições de origem, razões do abrigamento e ausência e distância do convívio dos familiares, até porque já se encontravam emocionalmente abalados, resultando daí um intenso e duradouro sofrimento físico e mental.
2º FATO:
No período acima compreendido, em diversas vezes e horários, e notadamente no dia 23 de maio de 2002, em horário não esclarecido, mas no período da tarde, na localidade denominada Povoado Santana, em Ijuí-RS, de forma continuada, o denunciado EDUÍNO TERNES vendeu a adolescentes, dentre os quais L.G.R., W.P.C. E L.S., sem justa causa e por preço não esclarecido, bebida alcoólica, produto cujo componente pode causar dependência física ou psíquica.
Nesta última oportunidade (dia 23 de maio de 2002), realizava-se na localidade de Povoado Santana um torneio de futebol, quando ingressaram no estabelecimento comercial de propriedade do denunciado EDUÍNO TERNES os adolescentes acima referidos, desejando adquirir bebida alcoólica, no que foram prontamente atendido pelo denunciado, o qual lhes alcançou cachaça.
3º FATO:
No dia 23 de maio de 2002, por volta das 18h30min, nas dependências do Instituto de Menores de Ijuí, localizado no Povoado Santana, em Ijuí-RS, o denunciado LUIS CARLOS MUNDINS ofendeu a integridade corporal do adolescente L.G.R. e W.P.C., causando, no primeiro, as várias lesões corporais de natureza leve descritas no auto de exame de corpo de delito das fls. 7 e 75 do inquérito policial.
Na oportunidade, as vítimas encontravam-se em um torneio de futebol, quando adquiriram bebida alcoólica e, ingerindo-a, ficaram embriagados. Ao retornarem para as dependências do Instituto de Menores de Ijuí foram flagrados pelo denunciado LUIS CARLOS MUNDINS e levados ao seu escritório, quando então passou a lhes agredir mediante socos e pontapés. Após a agressão, o acusado ordenou ao ofendido L.G.R. que tomasse banho, momento em que este, intensamente amedrontado, receoso, humilhado e revoltado, empreendeu fuga da instituição, solicitando auxílio da Brigada Militar e do Conselho Tutelar, cujo integrante registrou ocorrência policial (fl. 6 do IP). (...)”.
A denúncia foi recebida em 06DEZ02 (fl. 383).
O réu EDUÍNO TERNES foi beneficiado com a suspensão condicional do processo, sendo determinada a cisão do processo em relação a ele (fls. 395/396).
Sobreveio sentença lançada em 16 de agosto de 2007, às fls. 873/890, proferida pelo Juiz de Direito Osmar de Aguiar Pacheco, julgando parcialmente procedente a denúncia para condenar os réus LUIS CARLOS MUNDINS e ADRIANO CRUZ SOUZA à pena de seis anos e oito meses de reclusão (pena-base em cinco anos, majorada em um terço pelo artigo 1º, § 4º, inciso II, da Lei n.º 9.455/97), para cada réu, em regime inicial fechado, aplicando, ainda, a interdição do exercício de atividades por treze anos e quatro meses, pois dados como incursos nas sanções do artigo 1º, inciso II, c/c § 4º, inciso II, da Lei n.º 9.455/97. Ainda, declarou extinta a punibilidade quanto a LUIS CARLOS MUNDINS, por força da prescrição quanto aos crimes do artigo 129, caput, do Código Penal.
Inconformada, a Defensoria Pública apela em relação aos réus LUIS CARLOS MUNDINS e ADRIANO CRUZ SOUZA (fl. 892), entretanto, o apelo ora em questão diz respeito ao réu LUIS CARLOS MUNDINS. Nas suas razões (fls 903/917), sustenta a insuficiência do contexto probatório. Alega que o acusado LUIS CARLOS MUNDINS, em juízo, negou qualquer envolvimento com o delito em tela e, ainda, que as testemunhas não conseguiram, em seus depoimentos, imputar a empreitada aos denunciados, eis que não presenciaram os fatos narrados na peça acusatória. Aduz que as vítimas tentaram, com suas palavras, narrar os fatos de sua maneira, e que isso não deve ser valorado para uma condenação. Sustenta, também, que a conduta é atípica, entendendo que o tipo penal em questão insere-se nos chamados delitos de intenção, tendo em vista que não restou demonstrado que os acusados queriam castigar ou aplicar medida preventiva como ato educativo, não se amoldando, assim, a conduta do tipo penal em baila e, ainda, que apenas é tipificado como delito de tortura, aquelas condutas que infligem “sofrimento intenso”. Quanto à fixação da pena, afirma demasiada a pena-base em relação às vetoriais do artigo 59 do Código Penal, principalmente em razão da majorante de que o crime foi praticado contra crianças e adolescentes. Ainda, pede a exclusão da pena de multa ou, alternativamente, a diminuição do quantum fixado. Pede a absolvição do acusado ou, subsidiariamente, a desclassificação do delito de tortura para o de maus tratos, ou ainda, o redimensionamento da pena para o mínimo legal.
O Ministério Público contra-arrazoou o apelo (fls. 927/959), constatando, preliminarmente, que o réu LUIS CARLOS MUNDINS não estava recolhido à prisão e, com isso, não tinha o direito de apelar, de acordo com o artigo 594 do Código de Processo Penal. Por esta razão, houve a cisão do feito em relação ao mesmo, tendo a apelação sido recebida tão-somente quanto ao réu ADRIANO CRUZ SOUZA (fl. 972).
Foi expedido mandado de prisão contra o réu LUIS CARLOS MUNDINS (fl. 978).
A Defesa impetrou habeas corpus em favor do réu LUIS CARLOS MUNDINS (fls. 994/1001) requerendo a cassação da decisão que decretou a prisão do paciente e negou-lhe o direito de recorrer em liberdade; a concessão ao paciente do direito de recorrer e aguardar o julgamento do processo em liberdade; e a determinação do recebimento e julgamento das razões do recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública
Após, houve a concessão parcial da ordem para que o recurso de apelação em relação ao réu LUIS CARLOS MUNDINS fosse processado e remetido a este Tribunal de Justiça (fl. 1027/1029).
Neste grau de jurisdição, em parecer lançado às fls. 1036/1044, o Procurador de Justiça Sérgio Guimarães Britto opinou pelo desprovimento do apelo defensivo.
É o relatório.
VOTOS
Des. Ivan Leomar Bruxel (RELATOR)
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Primeiramente, cumpre referir que o recurso de apelação interposto em favor do acusado ADRIANO CRUZ SOUZA foi julgado por este Relator, quando integrava a Primeira Câmara Criminal, na sessão de julgamento do dia 30 de abril de 2008, tendo como decisão o parcial provimento do recurso defensivo no sentido de reduzir o apenamento em três meses em razão da menoridade do réu.
EXAME DO CASO CONCRETO
A vítima M.R., em juízo, à fl. 454, informou que:
“(...)em relação ao administrador Mundins, para os adolescentes que não faziam as coisas certas, ele batia, dando socos, tapas e coices.”(...)
A vítima L.L.S., em juízo, à fl. 457, declarou que:
“(...)na época do administrador Mundins, cada um tinha uma função estabelecida por ele e senão cumpria ele batia com tapa, pontapé e o fazia na frente de todo mundo, e dizia que isso era para aprenderem.”(...)
A vítima M.R., em juízo, à fl. 460, referiu que:
“(...)na época do Mundins funcionava na base do tapa, quem trabalhava não apanhava, e quem não trabalhava e aprontava na escola apanhava. Quem batia com tapas, coices, socos, era Mundins.”(...)
A vítima R.R.R.S., em juízo, à fl. 462, relatou que:
“(...)na época do administrador Mundins, o depoente colocou uma cueca para secar e acha que o vento derrubou e por isso Mundins lhe deu um coice na bunda.
(...) Outra vez também levou tapa na orelha de Mundins. Mundins não deixava explicar e já batia.”(...)
A vítima A.R.G., em juízo, à fl. 464, contou que:
“(...)nunca teve problema, mas via os internos serem agredidos por Mundins, principalmente porque os piás não lavavam roupa.”(...)
A vítima E.A., em juízo, à fl. 466, disse que:
“(...) No tempo de Mundins ele batia nos piás quando incomodavam.”(...)
A vítima T.K.W., em juízo, à fl. 467, referiu que:
“(...) No tempo de Mundins não era bom para os piás porque ele batia demais.”(...)
A vítima J.F.B., em juízo, à fl. 469, declarou que:
“(...)nos tempos de Mundins ele batia nos piás, dando uns tapas e uns coices.”(...)
A vítima P.A.L., em juízo, à fl. 471, informou que:
“(...)era ruim no tempo do IMI, porque só batia. Uma vez Mundins bateu no depoente porque mandou lavar os panos de prato, e porque não estava limpo ele deu um coice e um puxão de cabelo.”(...)
A vítima G.C.O., em juízo, à fl. 473, declarou que:
“(...)um dia porque pisou no molhado, na grama, em frente a igreja, Mundins fez o depoente buscar um balde de água e depois lhe jogou toda água que tinha dentro do balde na roupa e depois mandou secar tudo. Deu um tapa no rosto e soco nas costas.”(...)
A vítima I.M.V., em juízo, à fl. 493, contou que:
“(...)o diretor Luiz Carlos batia em todo mundo que estava no Instituto.”(...)
A psicóloga e uma das dirigentes provisórias do Instituto de Menores de Ijuí, Andréia Carvalho Schneider Studt, à fl. 502, relatou que:
“(...) Houve relato de adolescente narrando que tinham sido agredidos. Lembra de um adolescente que diz que fora agredido por Luís Carlos dentro de uma sala no IMI. (...)
Notou que os adolescentes tinham muito medo de falar sobre tais fatos, mas acabaram confirmando que lá haviam agressões e certos tipos de castigos como ficar na sala escura. Vestir roupa molhada por não ter toalhas para secar. Que eram incitados a agressões e lutas principalmente por Adriano. Menciona que eventualmente ficavam sem comida como castigo. Um relatou também que quebrou o braço quando efetuara algum serviço da casa e segundo ele determinado que fosse feito de madrugada.”(...)
A testemunha Edvino Okaseski, funcionário e residente no Instituto de Menores de Ijuí, à fl. 505, declarou que:
“(...)os meninos se queixavam de Mundins, dizendo que o mesmo dava castigo, do tipo de obrigar a ficar caminhando de meia hora a uma hora dentro do Instituto. Queixavam-se também que ele dava tapas e coices. Reclamavam também que eles como castigo suspendiam a carne.” (...)
A testemunha José Krawszuk, funcionário e residente no Instituto de Menores de Ijuí, à fl. 506, informou que:
“(...) Comentavam que um tinha que dar um tapa no outro a mando de Mundins, mas isso o depoente não presenciou. Também soube que um dos castigos era ficar correndo dentro do Instituto se queixando também de ter levado tapas.” (...)
O conselheiro tutelar José Alfredo Bischoff, à fl. 507, relatou que:
“(...) Tomou conhecimento dos fatos descritos na denúncia quando um adolescente procurou a brigada militar e fez registro na DP. Ante só ouviu comentários. Quando a saída da direção foi até o IMI conversar com os adolescentes os quais mencionaram que foram mal tratados, inclusive pelo administrador anterior. A forma como Luís Carlos os mal tratava segundo eles era por agressão física e moral, dando tapas. Que como castigo havia restrição da alimentação.” (...)
O policial militar Marcelo Vargas de Lima, à fl. 508, referiu que:
“(...)o adolescente entrou em contato com a brigada militar na frente do HCI, se queixando que tinha sido agredido, no IMI, onde teria submetido a maus tratos e que por isso fugiu de lá. Ele não mencionou nome de quem o agredira, mas mencionou que era o responsável. Que notou que o rapaz estava apavorado.” (...)
O policial militar Gelci Valdecir dos Santos, à fl. 510, informou que:
“(...) Um adolescente chamou a brigada militar, em frente ao HCI, que mencionou que fugiu do IMI, e relatou que tinha sofrido maus tratos no IMI. Encaminharam para atendimento no HCI e ao Conselho Tutelar. Ele estava bem assustado dizendo que tinha fugido do IMI.” (...)
A vítima P.M.S., à fl. 537, afirmou que:
“(...) Se algum abrigado não obedecesse, aí Seu Mundins ia bater.”(...)
A vítima V.F., à fl. 561, relatou que:
“(...) Mundins batia na gente. (...)
Afirma que os adolescentes ficaram mais de três meses sem tomar leite, embora fosse tirado leite do chiqueiro. Registra que teve uma vez que os piás tiraram leite e não ferveram, deixando que o leite coalhasse, o Seu Mundins mandou que nós ficássemos só de calção na rua e deu um banho de mangueira em todo mundo. Estava frio.”(...)
A vítima J.B., à fl. 579, disse que:
“(...) Eles trancaram o depoente e outros menores, em várias oportunidades, no gabinete da direção e passavam a aplicar corretivos consistentes em tapões nos ouvidos e “coice” nas pernas. Eles aplicavam o corretivo em vários meninos, até aqueles bem pequenos.”(...)
A assistente social e administradora provisória da casa de abrigo, Jane Zibélia Goetz Miranda, à fl. 585, aduziu que:
“(...) Foi solicitada pelo Prefeito para com outras pessoas assumirem temporariamente o Instituto de Menores de Ijuí, porque teria havido agressões.”(...)
A vítima A.D., à fl. 596, contou que:
“(...) Foi agredido em uma oportunidade, quando Luiz Carlos Mundins deu uns coices no depoente quando estavam limpando um chiqueiro.”(...)
A vítima W.L., à fl. 616, mencionou que:
“(...) Confirma que Luis Carlos e Adriano efetivamente aplicavam punições aos menores internados na instituição. (...)
Confirma que os internados ficavam humilhados com os castigos impostos, referindo que “se o cara fugia, quando voltava era pior”. Sentia-se com medo e ameaçado na instituição.”(...)
L.C.B., também vítima, à fl. 647, ressaltou:
“(...) Uma vez só que Mundins deu um tapa no depoente. Bateu no rosto. O depoente viu adolescentes lavando paredes de madrugada. (...)
O depoente chegou a ver Mundins dando pontapés em adolescentes, mas o depoente não identifica as vítimas pelos nomes. Foram uns quantos adolescentes chutados.”(...)
A vítima D.S.S., à fl. 670, declarou que:
“(...) Eles batiam nos pequenos. (...)
Quando dois internos brigavam Mundins fazia um dar tapa no outro. Fazia eles correrem de mãos dadas em volta do prédio. (...)
Eles davam muito castigos, batiam, deixavam encerrados.”(...)
A vítima R.V.P., à fl. 704, referiu que:
“(...) Também é verdade que eles repreendiam e davam tapas e empurrões quando eles comiam as frutas. Também eles suspendiam o fornecimento de leite e o depoente disse que isso não acontecia por castigo de algum ato de disciplina dos menores e eles faziam assim só por fazer.”(...)
W.P.C., também vítima, à fl. 753, relatou que:
“(...)recorda que Luís Carlos Mundins batia nos “piás” e, inclusive, no depoente. Este senhor era o que mandava nos monitores. Essas agressões aconteciam dentro da instituição. Essas agressões ocorriam quando um adolescente urinava na cama ou ia mal no colégio. Também quando havia barulho. De vez em quando também não davam alimentação.”(...)
A vítima A.K., à fl. 755, aduziu que:
“(...)estava com os pés sujos, pois estavam brincando. Pegou uma meia sua e fez uma bolinha para jogar futebol. Como não sabia onde era para lavar os pés, subiu para dormir sem lavar os pés. Foi nessa ocasião que Luís Carlos Mundins puxou a coberta do depoente e deu um tapa no rosto do depoente.”(...)
A vítima J.F.P.C., à fl. 762, mencionou que:
“(...) Luís Carlos Mundins era o que agredia os adolescentes, não tinha diálogo com ele. Ele já chegava dando coices na bunda.”(...)
A materialidade e a autoria se verificam através dos depoimentos das vítimas, bem como das demais testemunhas, que confirmam a conduta do apelante, demonstrando clara adequação a tipificação do delito de tortura.
Cabe referir que o réu agredia os abrigados, causando-lhes intenso sofrimento físico e mental, o que era feito como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Portanto não prospera o pleito defensivo de que a conduta em questão seja atípica, tampouco a alegação de insuficiência no contexto probatório.
Destaca-se que as vítimas eram castigadas e agredidas por motivos banais, sendo que bastava um olhar, um sorriso, ou até mesmo uma tosse involuntária para que a punição fosse aplicada com tapas, socos, pontapés e coices.
Assim, não há que se falar em desclassificação para o delito de maus tratos como pleiteia a Defesa.
É evidente que a situação dos autos passou muito longe de maus tratos, o que foi vivenciado neste caso foi a crueldade do administrador do Instituto de Menores de Ijuí contra diversos internos que estavam sob sua guarda, autoridade e responsabilidade.
Por todo o exposto, não há que se falar em absolvição.
PENA APLICADA
A pena-base foi corretamente fixada em cinco anos de reclusão visto que o réu teve a análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal operada de forma desfavorável.
A pena foi aumentada em 1/3 em razão da majorante prevista no § 4°, II, do artigo 1°, da Lei n.º 9.455/97 restando definitiva em seis anos e oito meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, aplicando, ainda, a interdição do exercício de atividades ligada ao atendimento a crianças e adolescentes pelo período de treze anos e quatro meses.
O aumento em um terço foi adequado, tendo em vista que as circunstâncias judiciais foram quase todas desfavoráveis e, ainda, foram vítimas 27 (vinte e sete) crianças e adolescentes.
A Defesa se equivocou em suscitar a diminuição ou exclusão da pena de multa, visto que sequer foi aplicada, sendo que não tem previsão legal no tipo em exame.
Destaca-se que o delito de tortura é daqueles repudiados pela Magna Carta, motivo pelo qual merece severa reprimenda.
Voto, portanto, pelo improvimento ao apelo defensivo.
Julgador(a) de 1º Grau: OSMAR DE AGUIAR PACHECO
Des. Odone Sanguiné (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. MARCO ANTÔNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA - Presidente - Apelação Crime nº 70029386950, Comarca de Ijuí: "NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: OSMAR DE AGUIAR PACHECO
COMENTARIOS
Trabalho de Penal: Julgados referentes à abuso de autoridade e tortura.
1. PROCESSO-CRIME Nº 70015391626 - Crime de abuso de autoridade
TJRS condenou o juiz gaúcho por abuso de autoridade, o juiz Jairo Cardoso Soares - com 19 anos de atividade na magistratura gaúcha - pelo crime de abuso de autoridade, a uma pena de quatro meses de prisão. Esta foi, afinal, substituída por prestação pecuniária (50 salários mínimos, em vigor em julho de 2005).
Segundo a denúncia, na agência do Banco do Brasil da cidade de Lavras do Sul, o denunciado, com abuso de autoridade, executou medida privativa de liberdade e atentou contra a liberdade de locomoção de Seno Luiz Klock, gerente daquela agência, ao prender-lhe em flagrante delito".
Esse caso é muito interessante se nos depararmos com a questão envolvida que discorre a cerca da dúbia interpretação do caso: a primeira de condenar o magistrado por abuso de autoridade, e a segunda de condenar um cliente do bando enganado.
O relator Vladimir Giacomuzzi foi minucioso, sendo, no voto, acompanhado - sem outros comentários -pela maioria dos julgadores. Um dos votos condenatórios, proferido pelo desembargador Claudir Fidelis Faccenda, ressalvou que "o acusado poderia ter resolvido a questão na área cível, contratando advogado". O voto aponta que "mesmo que o dr. Jairo tenha agido como cidadão comum e não como juiz - como alega - ele agiu mal", mesmo sabendo-se que "os bancos agem dessa forma, seja cobrando juros extorsivos, seja demorando para descadastrar os clientes dos órgãos de proteção ao crédito".
Porém a decisão foi a de condenar o magistrado em seu posto: na petição, o advogado Ademar Pedro Scheffler, foi incisivo: "Jairo agiu não como cidadão comum, mas na condição de magistrado, movimentando um aparato com duas viaturas e nove acompanhantes, dentre oficiais de justiça, policiais e PMs".
2. Apelação Crime nº 70029386950 - Crime de Tortura
Esse caso é muito interessante pois esclare o limite do crime de maus tratos, até que ponto este se transforma em crime de tortura. Tal processo também, aponta que a tortura não está só associada à agressões físicas graves e repetidas, mas também, como regula - Lei 9.455/97 - o crime de tortura é sofrimento ou dor provocada por maus-tratos físicos ou mentais.
Como podemos constatar, o sr. Luiz Carlos Mundis mantia os abrigados ''com emprego de violência e grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.''
Ao final, ''a pena foi aumentada em 1/3 em razão da majorante prevista no § 4°, II, do artigo 1°, da Lei n.º 9.455/97 restando definitiva em seis anos e oito meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, aplicando, ainda, a interdição do exercício de atividades ligada ao atendimento a crianças e adolescentes pelo período de treze anos e quatro meses.'' Vemos que o réu recebu quase a pena máxima (oito anos), porém eu discordo da parte final da pena que permite que o réu volte a exercer atividades ligadas ao atendimento de crianças e adolescentes após 13 anos e 4 meses, creio que após tais antecedentes, o réu deveria ser impedido permanentemente de exercer tais atividades.
sábado, 3 de abril de 2010
mais
Rafael Muraro
Apelação Criminal n. 2009.020506-1, de Lages
Relator: Des. Moacyr de Moraes Lima Filho
APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO DE TORTURA - PROVA INSUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO - INTENÇÃO DOS RÉUS DE CAUSAR CASTIGO PESSOAL ÀS VÍTIMAS NÃO CARACTERIZADA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA FORMA RETROATIVA DECLARADA DE OFÍCIO - RECURSO NÃO PROVIDO.
ACUSAÇÃO REMANESCENTE DE LESÕES CORPORAIS PRATICADAS POR POLICIAIS MILITARES EM SERVIÇO - ART. 209 DO CPM - COMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL PARA O PROCESSO E JULGAMENTO - PERSECUÇÃO PENAL QUE DEPENDE DE INICIATIVA EXCLUSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR - REMESSA DOS AUTOS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2009.020506-1, da comarca de Lages (2ª Vara Criminal), em que é apelante A Justiça, por seu Promotor, e apelados Marcelo Hoffmann de Oliveira e outro:
ACORDAM, em Terceira Câmara Criminal, por votação unânime, negar provimento ao recurso e, de ofício, reconhecer a prática dos delitos de abuso de autoridade e lesões corporais, sendo extinta a punibilidade referente ao crime do art. 3º, "i", da Lei 4.898/65 pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, e determinar a remessa dos autos à Justiça Castrense para apreciação do crime remanescente. Custas de lei.
RELATÓRIO
O órgão do Ministério Público atuante na 2ª Vara Criminal da comarca de Lages ofereceu denúncia contra Laureci de Oliveira, Paulo César Luiz e Marcelo Hoffmann de Oliveira, dando-os como incursos nas sanções do art. 1º, I, "a", e II, com a majorante do § 4º, I, do mesmo artigo, da Lei n. 9.455/97, porque, conforme narra a exordial acusatória:
"No dia 19 de maio de 2003, por volta da 1h, na Rua Carlos Chagas, Bairro Gethal, neste município e comarca, as vítimas Gersi Lima, Emerson dos Santos e Jair Costa da Silva, bem como Simone Lima, foram abordados pelos denunciados Laureci de Oliveira e Paulo César Luiz, policiais militares à paisana, que saíram de um Veículo Kadett de cor branca (viatura descaracterizada n° 1457).
"Depois de terem disparado com armas de fogo sem qualquer motivo justificável, os denunciados Laureci de Oliveira e Paulo César Luiz, sem prévia identificação acerca de suas funções públicas, ordenaram, sob grave ameaça, que as vítimas Gersi Lima, Emerson dos Santos e Jair Costa da Silva deitassem no chão, o que foi obedecido pelos mesmos. Consta que Simone Lima conseguiu evadir-se do local.
"Ato contínuo, os três ofendidos já citados foram algemados pelas costas e permaneceram deitados de bruços, momento este em que passaram a ser ameaçados e espancados violentamente por Laureci de Oliveira e por Paulo César Luiz, com socos, pontapés na região da cabeça, rosto, nas costas e nas costelas.
"Após isto, chegaram ao local viaturas caracterizadas da polícia militar, quando o denunciado Marcelo Hoffmann de Oliveira auxiliou Laureci de Oliveira e Paulo César Luiz nas mesmas agressões já descritas.
"Posteriormente, enquanto Jair da Costa Silva foi levado para a 2ª. Delegacia de Polícia Civil desta cidade, Gersi Lima e Emerson dos Santos foram colocados em uma viatura e transportados até a entrada do Bairro Guadalajara, neste município e comarca, pelo denunciado Marcelo Hoffmann de Oliveira e por outro policial militar não identificado.
"Neste local, estas vítimas algemadas foram arrastadas para fora da viatura e, deitadas, foram espancadas por cerca de vinte minutos de forma mais violenta pelo denunciado Marcelo Hoffmann de Oliveira e pelo outro agente policial.
"Após, estes ofendidos foram encaminhados à 2ª. Delegacia de Polícia deste Município, onde as agressões praticadas pelo denunciado Marcelo Hoffmann de Oliveira prosseguiram.
"Em consequência disto, Gersi Lima nesta mesma noite teve que ser levado pelos policiais ao pronto socorro, para tratar das lesões corporais que sofreu, que se encontram descritas no Laudo Pericial de fl. 22 e demonstradas nas fotografias de fls. 13/17.
"Consta que as ameaças de morte e agressões efetuadas pelos denunciados tinham a finalidade de obtenção de informações por parte das vítimas sobre Derli Lima (irmão de Gersi Lima) e sobre uma arma supostamente utilizada pelo mesmo momentos antes no Clube 1° de Maio, localizado nesta cidade.
"Com estas condutas, os denunciados Marcelo Hoffmann de Oliveira, Laureci de Oliveira e Paulo César Luiz, na condição de agentes públicos (policiais militares), constrangeram alguém com o emprego de violência e grave ameaça, causando-lhes sofrimento físico e mental, com o fim de obtenção de informação de terceira pessoa e como forma de aplicar castigo pessoal" (fls. 2/4).
Ultimada a instrução processual, o Magistrado a quo julgou improcedente o pedido formulado na denúncia para absolver os réus Paulo César Luiz, Laureci de Oliveira e Marcelo Hoffmnan de Oliveira, o primeiro com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal e os demais com base no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal.
Irresignada com a prestação jurisdicional, apela a acusação objetivando a condenação, tão somente, dos acusados Laureci de Oliveira e Marcelo Hoffmnan de Oliveira, sob argumento de que as condutas delituosas imputadas aos agentes estão suficientemente comprovadas nos autos, o que impediria a aplicação do princípio in dubio pro reo (fls. 545/559).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 564/599), os autos ascenderam a esta Superior Instância, tendo a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Sérgio Antônio Rizelo, manifestado-se pelo conhecimento total provimento da apelação interposta, para que os apelados sejam condenados nos moldes da exordial acusatória (fls. 607/616).
VOTO
1 Laureci de Oliveira e Marcelo Hoffmnan de Oliveira, ambos policiais militares, foram denunciados pela prática do crime de tortura, em razão de fatos ocorridos em 19 de maio de 2003.
Em primeiro grau, o Juiz Sentenciante formou convicção no sentido de que as lesões apresentadas pelas vítimas poderiam ter sido causadas por outras pessoas, nem sequer identificadas, durante a briga e a confusão generalizada que ocorreu no Clube 1º de Maio, momentos antes da ação policial. Os apelados foram absolvidos por sentença fundada na dúvida sobre a existência do crime (CPP, art. 386, VI).
A acusação busca subsumir a conduta dos policiais militares ao tipo previsto no art. 1º, I, "a", e II, com a majorante do seu § 4º, I, da Lei n. 9.455/97, que preceitua:
"Art. 1º Constitui crime de tortura:
"I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
"a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;
[...]
"II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
"Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
[...]
"§ 4º Aumenta-se a pena de 1/6 (um sexto) até a 1/3 (um terço):
"I - se o crime é cometido por agente público;"
Consoante o disposto nos incisos I e II do art. 1º da Lei n. 9.455/97, para a caracterização do crime de tortura exige-se do agente dolo específico, ou seja, a intenção de proporcionar à vítima "intenso sofrimento físico ou mental". Sem a existência desse dado anímico, a figura da tortura não se completa do ponto de vista típico, embora possa dar origem a fato criminoso de diversa qualificação jurídica (FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 117).
O denominado "intenso sofrimento" é aquele que excede os limites do suportável diante das condições pessoais de cada vítima. Trata-se de termo impreciso e vago, exigindo o complemento valorativo do magistrado à luz do caso concreto.
No presente caso, há elementos de provas suficientes que atestam a autoria delitiva, bem como o emprego de violência física perpetrada contra civis suspeitos de participação de infração penal. Contudo, referida prova encartada nos autos revela que a ação policial subsume-se ao delito de abuso de autoridade previsto na Lei n. 4.898/65, decorrente de excesso na execução de medida de força, produtora de ofensa à incolumidade física do indivíduo (art. 3º, "i"), e não crime de tortura praticada em plena via pública por policiais militares.
A ofensa à integridade corporal encontra-se demonstrada por meio dos termos de declarações (fls. 11/17), das fotografias (fls. 18/22, Gersi Lima), e dos laudos periciais (fls. 294/295 e 303/301).
Quando interrogados, ambos os acusados afirmaram que os ofendidos foram localizados e abordados em razão da semelhança das características indicadas pelo Copom, relativa ao delito previamente cometido, bem como por estarem com as roupas sujas de sangue e com escoriações no rosto, provavelmente provenientes da briga acontecida no Clube 1º de Maio (fls. 364/366; 367/369).
Em sentido oposto está o relato ds vítimas que foi em parte corroborada pela prova oral - testemunha (fls. 425/426) e informantes (fls. 407, 427/428) - dando conta de que os acusados, depois de algemarem as vítimas, efetivamente passaram a agredi-las.
Devidamente compromissada, Fabiana Wiggers Stefen, testemunha visual dos fatos, afirmou que "os dois acusados batiam nas vítimas desferindo pontapés enquanto as vítimas estavam deitadas no chão" (fl. 425/426).
Assim, fica caracterizado o excesso, pois mesmo após a imobilização das vítimas, os acusados usaram de emprego força desnecessária, mas sem a intenção causar grave sofrimento físico ou psíquico.
Por certo, foi no calor dos acontecimentos - logo após que seu colega de farda foi alvejado no Clube 1º de Maio - que motivou a ação dos réus de agredirem as vítimas Gersi, Emerson e Jair, quando já impossilitados de esboçar qualquer tipo de reação.
A prova técnica comprova a existência de lesões corporais nas vítimas Gersi e Emerson (fls. 294/295 e 303/301), mas não assegura tenham sido resultantes de tortura. Cumpre observar que a vítima Jair nem mesmo realizou o auto de exame de corpo de delito alegando que as lesões sofridas foram mínimas (fls. 59/60).
A autoridade policial que fisicamente agride elemento detido deve responder pelo delito do art. 3º, "i", da Lei n. 4.898/65, consoante inúmeros julgados deste Pretório:
"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TORTURA (ART. 1º, II, DA LEI N. 9.455/97) PRATICADO POR POLICIAIS MILITARES CONTRA CIVIL.
[...]
"PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO PARA O DELITO DE LESÕES CORPORAIS OU ABUSO DE AUTORIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O OFENDIDO FOI SUBMETIDO A INTENSO SOFRIMENTO FÍSICO OU MENTAL. ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME NÃO CONFIGURADO. CARÊNCIA DE PROVAS SOBRE A INTENÇÃO DOS RÉUS EM IMPINGIR CASTIGO PESSOAL À VÍTIMA. DOLO DE LESIONAR CARACTERIZADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE LESÕES CORPORAIS (ART. 209 DO CPM) OPERADA.
"RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
"DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS APELANTES PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO PELA PENA EM ABSTRATO" ( Apelação Criminal n. 2007.045890-3, de Chapecó, Rel. Des. Torres Marques, j. em 9/10/2008).
E ainda:
"TORTURA (LEI N. 9.455/97) - ELEMENTOS FACTUAIS QUE NÃO SE SUBSUMEM AO TIPO LEGAL - ABUSO DE AUTORIDADE CONFIGURADO (LEI N. 4898/65) - LESÕES CORPORAIS - INCAPACIDADE PARA AS OCUPAÇÕES HABITUAIS POR MAIS DE 30 (TRINTA) DIAS NÃO DEMONSTRADA EM EXAME COMPLEMENTAR - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO CAPUT DO ART. 129, DO CP, EM CONCURSO MATERIAL - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - REFORMA DA REPRIMENDA, DE OFÍCIO - RECURSO DESPROVIDO - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA FORMA RETROATIVA DECLARADA, DE OFÍCIO.
"Não é toda a conduta que produz sofrimento psíquico ou físico que implica a configuração do crime previsto no art. 1º, da Lei n. 9.455/97, mas somente aquela que, diante das circunstâncias fáticas, amolda-se à idéia de intensidade inerente ao conceito comum de tortura.
"'Responde pelo delito do art. 3º, 'i', da Lei n. 4.898/65 a autoridade policial que fisicamente agride elemento detido'" (TACRIM - SP - AC - Rel. Cunha Camargo - JUTACRIM 43/172) (Apelação Criminal n. 2003.029651-4, de Lebon Régis, Rel. Des. Irineu João da Silva, j. em 27/4/2004).
3. Diante da desclassificação operada, cumpre seja analisado o instituto da prescrição da pretensão punitiva do Estado em relação aos apelados, prejudicada a aplicação da pena.
Com efeito, a pena máxima em abstrato cominada ao ilícito em tela é de 6 (seis) meses de detenção; por conseguinte, o prazo prescricional a ser computado é de 2 (dois) anos, nos termos do art. 109, VI, do Código Penal.
Considerando o marco inicial e interruptivo da prescrição (arts. 111 e 117), denota-se que entre a consumação do crime - em 19/5/2003 (fl. 262) - e o recebimento da denúncia - 31/8/2005 (fl. 359) - transcorreu lapso temporal superior a 2 (dois) anos.
Por conseguinte, decreta-se a extinção da punibilidade dos réus Laureci de Oliveira e Marcelo Hoffmnan de Oliveira, em face da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa, com fundamento no art. 107, IV, 109, VI, e 110, § 1º, todos do Código Penal, reconhecimento este que se efetua de ofício, consoante o disposto no art. 61 do Código de Processo Penal, com efeitos após o trânsito em julgado para a acusação.
4 Restaria apurar a prática de lesões corporais. Estas teriam sido praticadas por policiais militares em serviço, do que resulta a competência da Justiça Militar Estadual para o processo e julgamento, diante da diversidade de jurisdição informada pelo art. 79, I, do Código de Processo Penal.
Nesse sentido, julgado do Supremo Tribunal Federal, assim ementado:
"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. ALEGAÇÃO DE DUPLICIDADE DE PROCESSOS SOBRE OS MESMOS FATOS. CRIMES DE NATUREZA COMUM E CASTRENSE. CUMPRIMENTO DE TRANSAÇÃO PENAL E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NA JUSTIÇA ESTADUAL. COISA JULGADA MATERIAL. PERSECUÇÃO PENAL NA JUSTIÇA MILITAR. PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DOS FUNDAMENTOS APRESENTADOS. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.
"1. Eventual reconhecimento da coisa julgada ou da extinção da punibilidade do crime de abuso de autoridade na Justiça comum não teria o condão de impedir o processamento do Paciente na Justiça Castrense pelos crimes de lesão corporal leve e violação de domicílio.
"2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que, por não estar inserido no Código Penal Militar, o crime de abuso de autoridade seria da competência da Justiça comum, e os crimes de lesão corporal e de violação de domicílio, por estarem estabelecidos nos arts. 209 e 226 do Código Penal Militar, seriam da competência da Justiça Castrense. Precedentes.
"3. Ausência da plausibilidade jurídica dos fundamentos apresentados na inicial.
"4. Habeas corpus indeferido" (HC 92.912-5/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 20/11/2007, grifou-se).
E do Superior Tribunal de Justiça, destaca-se:
"CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. LESÕES CORPORAIS E ABUSO DE AUTORIDADE PRATICADOS POR POLICIAIS MILITARES, EM SERVIÇO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM APENAS PARA O JULGAMENTO DO CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE. PRECEDENTES. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE.
"I. A competência para o julgamento de possível crime de abuso de autoridade cometido por policiais militares em serviço, recai sobre a Justiça Comum, já que a hipótese não se adequa ao art. 9.º, II, do Código Penal Militar, que prevê as circunstâncias em que os crimes elencados no Código Penal serão considerados crimes militares.
"II. Cabe à Justiça Militar o julgamento do delito de lesões corporais cometidas, por policiais militares, nas condições estabelecidas pela legislação penal militar, ainda que cometido no mesmo contexto do crime de abuso de autoridade.
"III. Precedentes.
"IV. Conflito conhecido a fim de declarar a competência do Juízo Auditor da 1.ª Auditoria da Justiça Militar do Estado de São Paulo, o Suscitante, nos termos do voto do relator" (CC 36434/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 27/11/2002, DJ de 10/2/2003).
Confira-se ainda: STJ, CC 3782/MG, Rel. Min. William Patterson, j. em 28/5/1997; TJDF, RSE n. 20020210016818, Rel. Des. Vaz de Mello, j. em 14/12/2006.
Diverge-se, portanto, da orientação até então adotada por esta Câmara Julgadora no tocante à possibilidade de julgamento do delito previsto no art. 209 do Código Penal Militar, não obstante a perspectiva de extinção de punibilidade da pretensão punitiva do Estado.
Importante ainda assinalar que a hipótese dos autos não guarda relação de similitude com a Apelação Criminal n. 2006.017077-6, de Lages, relatada pelo Exmo. Des. Alexandre d'Ivanenko e julgada, à unanimidade, por este Órgão Fracionário em data de 15/7/2008, na qual o policial militar Marcelo Hoffmann de Oliveira, ora apelado, restou condenado pelo crime de tortura, na forma do art. 1º, I, "a", da Lei n. 9.455/97, por acórdão que, segundo consulta ao Sistema de Automação do Judiciária - SAJ, encontra-se submetido aos Tribunais Superiores.
5 Por tais razões, vota-se pelo não provimento do recurso e, de ofício, desclassifica-se as condutas para aquela descrita no art. 3º, "i", da Lei n. 4.898/65, com a consequente declaração da extinção da punibilidade dos apelados pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, devendo a acusação remanescente - de lesões corporais - ser apreciada pela Justiça Militar do Estado, a qual se determina a remessa destes autos, após o trânsito em julgado.
DECISÃO
Ante o exposto, decide a Câmara, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso e, de ofício, reconhecer a prática dos delitos de abuso de autoridade e lesões corporais, sendo extinta a punibilidade referente ao crime do art. 3º, "i", da Lei 4.898/65 pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, e determinar a remessa dos autos à Justiça Castrense para apreciação do crime remanescente
O julgamento, realizado no dia 7 de julho de 2009, foi presidido pelo Excelentíssimo Sr. Des. Torres Marques, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Sr. Des. Alexandre d'Ivanenko.
Lavrou parecer, pela douta Procuradoria Geral de Justiça, o Excelentíssimo Dr. Sérgio Antônio Rizelo.
Florianópolis, 7 de julho e 2009.
Moacyr de Moraes Lima Filho
Relator
COMENTÁRIOS
Alega o relator da apelação que para caracterizar o crime de tortura “o agente deve agir com dolo específico, ou seja, a intenção de proporcionar à vítima "intenso sofrimento físico ou mental". Mesmo com toda a prova pericial e testemunhal das seguidas agressões, DEPOIS DOS CIVIS ESTAREM ALGEMADOS!, não restou caracterizado tal crime. Chama a atenção a possível justificativa para os atos praticados:
Quando interrogados, ambos os acusados afirmaram que os ofendidos foram localizados e abordados em razão da semelhança das características indicadas pelo Copom, relativa ao delito previamente cometido, bem como por estarem com as roupas sujas de sangue e com escoriações no rosto, provavelmente provenientes da briga acontecida no Clube 1º de Maio (fls. 364/366; 367/369).
Por certo, foi no calor dos acontecimentos ¿? logo após que seu colega de farda foi alvejado no Clube 1º de Maio ¿? que motivou a ação dos réus de agredirem as vítimas Gersi, Emerson e Jair, quando já impossibilitados de esboçar qualquer tipo de reação.
Absurda a quase legitimação da prática de tais atos contra civis, somente pela semelhança dos indivíduos com outros ou pelo fato do colega militar ter sido alvejado momentos antes em local que os suspeitos estavam. Não cabe a polícia desempenhar com as próprias mãos o papel de julgar do Judiciário. Além disto, a pena e tempo de preclusão da mesma para o crime de abuso de autoridade mostra-se absurda dentro de um ordenamento jurídico inserido nos preceitos do Estado de Direito Constitucional.
Apelação Criminal n. 2009.020506-1, de Lages
Relator: Des. Moacyr de Moraes Lima Filho
APELAÇÃO CRIMINAL - DELITO DE TORTURA - PROVA INSUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO - INTENÇÃO DOS RÉUS DE CAUSAR CASTIGO PESSOAL ÀS VÍTIMAS NÃO CARACTERIZADA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA FORMA RETROATIVA DECLARADA DE OFÍCIO - RECURSO NÃO PROVIDO.
ACUSAÇÃO REMANESCENTE DE LESÕES CORPORAIS PRATICADAS POR POLICIAIS MILITARES EM SERVIÇO - ART. 209 DO CPM - COMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL PARA O PROCESSO E JULGAMENTO - PERSECUÇÃO PENAL QUE DEPENDE DE INICIATIVA EXCLUSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR - REMESSA DOS AUTOS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2009.020506-1, da comarca de Lages (2ª Vara Criminal), em que é apelante A Justiça, por seu Promotor, e apelados Marcelo Hoffmann de Oliveira e outro:
ACORDAM, em Terceira Câmara Criminal, por votação unânime, negar provimento ao recurso e, de ofício, reconhecer a prática dos delitos de abuso de autoridade e lesões corporais, sendo extinta a punibilidade referente ao crime do art. 3º, "i", da Lei 4.898/65 pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, e determinar a remessa dos autos à Justiça Castrense para apreciação do crime remanescente. Custas de lei.
RELATÓRIO
O órgão do Ministério Público atuante na 2ª Vara Criminal da comarca de Lages ofereceu denúncia contra Laureci de Oliveira, Paulo César Luiz e Marcelo Hoffmann de Oliveira, dando-os como incursos nas sanções do art. 1º, I, "a", e II, com a majorante do § 4º, I, do mesmo artigo, da Lei n. 9.455/97, porque, conforme narra a exordial acusatória:
"No dia 19 de maio de 2003, por volta da 1h, na Rua Carlos Chagas, Bairro Gethal, neste município e comarca, as vítimas Gersi Lima, Emerson dos Santos e Jair Costa da Silva, bem como Simone Lima, foram abordados pelos denunciados Laureci de Oliveira e Paulo César Luiz, policiais militares à paisana, que saíram de um Veículo Kadett de cor branca (viatura descaracterizada n° 1457).
"Depois de terem disparado com armas de fogo sem qualquer motivo justificável, os denunciados Laureci de Oliveira e Paulo César Luiz, sem prévia identificação acerca de suas funções públicas, ordenaram, sob grave ameaça, que as vítimas Gersi Lima, Emerson dos Santos e Jair Costa da Silva deitassem no chão, o que foi obedecido pelos mesmos. Consta que Simone Lima conseguiu evadir-se do local.
"Ato contínuo, os três ofendidos já citados foram algemados pelas costas e permaneceram deitados de bruços, momento este em que passaram a ser ameaçados e espancados violentamente por Laureci de Oliveira e por Paulo César Luiz, com socos, pontapés na região da cabeça, rosto, nas costas e nas costelas.
"Após isto, chegaram ao local viaturas caracterizadas da polícia militar, quando o denunciado Marcelo Hoffmann de Oliveira auxiliou Laureci de Oliveira e Paulo César Luiz nas mesmas agressões já descritas.
"Posteriormente, enquanto Jair da Costa Silva foi levado para a 2ª. Delegacia de Polícia Civil desta cidade, Gersi Lima e Emerson dos Santos foram colocados em uma viatura e transportados até a entrada do Bairro Guadalajara, neste município e comarca, pelo denunciado Marcelo Hoffmann de Oliveira e por outro policial militar não identificado.
"Neste local, estas vítimas algemadas foram arrastadas para fora da viatura e, deitadas, foram espancadas por cerca de vinte minutos de forma mais violenta pelo denunciado Marcelo Hoffmann de Oliveira e pelo outro agente policial.
"Após, estes ofendidos foram encaminhados à 2ª. Delegacia de Polícia deste Município, onde as agressões praticadas pelo denunciado Marcelo Hoffmann de Oliveira prosseguiram.
"Em consequência disto, Gersi Lima nesta mesma noite teve que ser levado pelos policiais ao pronto socorro, para tratar das lesões corporais que sofreu, que se encontram descritas no Laudo Pericial de fl. 22 e demonstradas nas fotografias de fls. 13/17.
"Consta que as ameaças de morte e agressões efetuadas pelos denunciados tinham a finalidade de obtenção de informações por parte das vítimas sobre Derli Lima (irmão de Gersi Lima) e sobre uma arma supostamente utilizada pelo mesmo momentos antes no Clube 1° de Maio, localizado nesta cidade.
"Com estas condutas, os denunciados Marcelo Hoffmann de Oliveira, Laureci de Oliveira e Paulo César Luiz, na condição de agentes públicos (policiais militares), constrangeram alguém com o emprego de violência e grave ameaça, causando-lhes sofrimento físico e mental, com o fim de obtenção de informação de terceira pessoa e como forma de aplicar castigo pessoal" (fls. 2/4).
Ultimada a instrução processual, o Magistrado a quo julgou improcedente o pedido formulado na denúncia para absolver os réus Paulo César Luiz, Laureci de Oliveira e Marcelo Hoffmnan de Oliveira, o primeiro com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal e os demais com base no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal.
Irresignada com a prestação jurisdicional, apela a acusação objetivando a condenação, tão somente, dos acusados Laureci de Oliveira e Marcelo Hoffmnan de Oliveira, sob argumento de que as condutas delituosas imputadas aos agentes estão suficientemente comprovadas nos autos, o que impediria a aplicação do princípio in dubio pro reo (fls. 545/559).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 564/599), os autos ascenderam a esta Superior Instância, tendo a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Sérgio Antônio Rizelo, manifestado-se pelo conhecimento total provimento da apelação interposta, para que os apelados sejam condenados nos moldes da exordial acusatória (fls. 607/616).
VOTO
1 Laureci de Oliveira e Marcelo Hoffmnan de Oliveira, ambos policiais militares, foram denunciados pela prática do crime de tortura, em razão de fatos ocorridos em 19 de maio de 2003.
Em primeiro grau, o Juiz Sentenciante formou convicção no sentido de que as lesões apresentadas pelas vítimas poderiam ter sido causadas por outras pessoas, nem sequer identificadas, durante a briga e a confusão generalizada que ocorreu no Clube 1º de Maio, momentos antes da ação policial. Os apelados foram absolvidos por sentença fundada na dúvida sobre a existência do crime (CPP, art. 386, VI).
A acusação busca subsumir a conduta dos policiais militares ao tipo previsto no art. 1º, I, "a", e II, com a majorante do seu § 4º, I, da Lei n. 9.455/97, que preceitua:
"Art. 1º Constitui crime de tortura:
"I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
"a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;
[...]
"II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
"Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
[...]
"§ 4º Aumenta-se a pena de 1/6 (um sexto) até a 1/3 (um terço):
"I - se o crime é cometido por agente público;"
Consoante o disposto nos incisos I e II do art. 1º da Lei n. 9.455/97, para a caracterização do crime de tortura exige-se do agente dolo específico, ou seja, a intenção de proporcionar à vítima "intenso sofrimento físico ou mental". Sem a existência desse dado anímico, a figura da tortura não se completa do ponto de vista típico, embora possa dar origem a fato criminoso de diversa qualificação jurídica (FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 117).
O denominado "intenso sofrimento" é aquele que excede os limites do suportável diante das condições pessoais de cada vítima. Trata-se de termo impreciso e vago, exigindo o complemento valorativo do magistrado à luz do caso concreto.
No presente caso, há elementos de provas suficientes que atestam a autoria delitiva, bem como o emprego de violência física perpetrada contra civis suspeitos de participação de infração penal. Contudo, referida prova encartada nos autos revela que a ação policial subsume-se ao delito de abuso de autoridade previsto na Lei n. 4.898/65, decorrente de excesso na execução de medida de força, produtora de ofensa à incolumidade física do indivíduo (art. 3º, "i"), e não crime de tortura praticada em plena via pública por policiais militares.
A ofensa à integridade corporal encontra-se demonstrada por meio dos termos de declarações (fls. 11/17), das fotografias (fls. 18/22, Gersi Lima), e dos laudos periciais (fls. 294/295 e 303/301).
Quando interrogados, ambos os acusados afirmaram que os ofendidos foram localizados e abordados em razão da semelhança das características indicadas pelo Copom, relativa ao delito previamente cometido, bem como por estarem com as roupas sujas de sangue e com escoriações no rosto, provavelmente provenientes da briga acontecida no Clube 1º de Maio (fls. 364/366; 367/369).
Em sentido oposto está o relato ds vítimas que foi em parte corroborada pela prova oral - testemunha (fls. 425/426) e informantes (fls. 407, 427/428) - dando conta de que os acusados, depois de algemarem as vítimas, efetivamente passaram a agredi-las.
Devidamente compromissada, Fabiana Wiggers Stefen, testemunha visual dos fatos, afirmou que "os dois acusados batiam nas vítimas desferindo pontapés enquanto as vítimas estavam deitadas no chão" (fl. 425/426).
Assim, fica caracterizado o excesso, pois mesmo após a imobilização das vítimas, os acusados usaram de emprego força desnecessária, mas sem a intenção causar grave sofrimento físico ou psíquico.
Por certo, foi no calor dos acontecimentos - logo após que seu colega de farda foi alvejado no Clube 1º de Maio - que motivou a ação dos réus de agredirem as vítimas Gersi, Emerson e Jair, quando já impossilitados de esboçar qualquer tipo de reação.
A prova técnica comprova a existência de lesões corporais nas vítimas Gersi e Emerson (fls. 294/295 e 303/301), mas não assegura tenham sido resultantes de tortura. Cumpre observar que a vítima Jair nem mesmo realizou o auto de exame de corpo de delito alegando que as lesões sofridas foram mínimas (fls. 59/60).
A autoridade policial que fisicamente agride elemento detido deve responder pelo delito do art. 3º, "i", da Lei n. 4.898/65, consoante inúmeros julgados deste Pretório:
"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TORTURA (ART. 1º, II, DA LEI N. 9.455/97) PRATICADO POR POLICIAIS MILITARES CONTRA CIVIL.
[...]
"PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO PARA O DELITO DE LESÕES CORPORAIS OU ABUSO DE AUTORIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O OFENDIDO FOI SUBMETIDO A INTENSO SOFRIMENTO FÍSICO OU MENTAL. ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME NÃO CONFIGURADO. CARÊNCIA DE PROVAS SOBRE A INTENÇÃO DOS RÉUS EM IMPINGIR CASTIGO PESSOAL À VÍTIMA. DOLO DE LESIONAR CARACTERIZADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE LESÕES CORPORAIS (ART. 209 DO CPM) OPERADA.
"RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
"DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS APELANTES PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO PELA PENA EM ABSTRATO" ( Apelação Criminal n. 2007.045890-3, de Chapecó, Rel. Des. Torres Marques, j. em 9/10/2008).
E ainda:
"TORTURA (LEI N. 9.455/97) - ELEMENTOS FACTUAIS QUE NÃO SE SUBSUMEM AO TIPO LEGAL - ABUSO DE AUTORIDADE CONFIGURADO (LEI N. 4898/65) - LESÕES CORPORAIS - INCAPACIDADE PARA AS OCUPAÇÕES HABITUAIS POR MAIS DE 30 (TRINTA) DIAS NÃO DEMONSTRADA EM EXAME COMPLEMENTAR - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO CAPUT DO ART. 129, DO CP, EM CONCURSO MATERIAL - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - REFORMA DA REPRIMENDA, DE OFÍCIO - RECURSO DESPROVIDO - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA FORMA RETROATIVA DECLARADA, DE OFÍCIO.
"Não é toda a conduta que produz sofrimento psíquico ou físico que implica a configuração do crime previsto no art. 1º, da Lei n. 9.455/97, mas somente aquela que, diante das circunstâncias fáticas, amolda-se à idéia de intensidade inerente ao conceito comum de tortura.
"'Responde pelo delito do art. 3º, 'i', da Lei n. 4.898/65 a autoridade policial que fisicamente agride elemento detido'" (TACRIM - SP - AC - Rel. Cunha Camargo - JUTACRIM 43/172) (Apelação Criminal n. 2003.029651-4, de Lebon Régis, Rel. Des. Irineu João da Silva, j. em 27/4/2004).
3. Diante da desclassificação operada, cumpre seja analisado o instituto da prescrição da pretensão punitiva do Estado em relação aos apelados, prejudicada a aplicação da pena.
Com efeito, a pena máxima em abstrato cominada ao ilícito em tela é de 6 (seis) meses de detenção; por conseguinte, o prazo prescricional a ser computado é de 2 (dois) anos, nos termos do art. 109, VI, do Código Penal.
Considerando o marco inicial e interruptivo da prescrição (arts. 111 e 117), denota-se que entre a consumação do crime - em 19/5/2003 (fl. 262) - e o recebimento da denúncia - 31/8/2005 (fl. 359) - transcorreu lapso temporal superior a 2 (dois) anos.
Por conseguinte, decreta-se a extinção da punibilidade dos réus Laureci de Oliveira e Marcelo Hoffmnan de Oliveira, em face da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa, com fundamento no art. 107, IV, 109, VI, e 110, § 1º, todos do Código Penal, reconhecimento este que se efetua de ofício, consoante o disposto no art. 61 do Código de Processo Penal, com efeitos após o trânsito em julgado para a acusação.
4 Restaria apurar a prática de lesões corporais. Estas teriam sido praticadas por policiais militares em serviço, do que resulta a competência da Justiça Militar Estadual para o processo e julgamento, diante da diversidade de jurisdição informada pelo art. 79, I, do Código de Processo Penal.
Nesse sentido, julgado do Supremo Tribunal Federal, assim ementado:
"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. ALEGAÇÃO DE DUPLICIDADE DE PROCESSOS SOBRE OS MESMOS FATOS. CRIMES DE NATUREZA COMUM E CASTRENSE. CUMPRIMENTO DE TRANSAÇÃO PENAL E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NA JUSTIÇA ESTADUAL. COISA JULGADA MATERIAL. PERSECUÇÃO PENAL NA JUSTIÇA MILITAR. PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DOS FUNDAMENTOS APRESENTADOS. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.
"1. Eventual reconhecimento da coisa julgada ou da extinção da punibilidade do crime de abuso de autoridade na Justiça comum não teria o condão de impedir o processamento do Paciente na Justiça Castrense pelos crimes de lesão corporal leve e violação de domicílio.
"2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que, por não estar inserido no Código Penal Militar, o crime de abuso de autoridade seria da competência da Justiça comum, e os crimes de lesão corporal e de violação de domicílio, por estarem estabelecidos nos arts. 209 e 226 do Código Penal Militar, seriam da competência da Justiça Castrense. Precedentes.
"3. Ausência da plausibilidade jurídica dos fundamentos apresentados na inicial.
"4. Habeas corpus indeferido" (HC 92.912-5/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 20/11/2007, grifou-se).
E do Superior Tribunal de Justiça, destaca-se:
"CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. LESÕES CORPORAIS E ABUSO DE AUTORIDADE PRATICADOS POR POLICIAIS MILITARES, EM SERVIÇO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM APENAS PARA O JULGAMENTO DO CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE. PRECEDENTES. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE.
"I. A competência para o julgamento de possível crime de abuso de autoridade cometido por policiais militares em serviço, recai sobre a Justiça Comum, já que a hipótese não se adequa ao art. 9.º, II, do Código Penal Militar, que prevê as circunstâncias em que os crimes elencados no Código Penal serão considerados crimes militares.
"II. Cabe à Justiça Militar o julgamento do delito de lesões corporais cometidas, por policiais militares, nas condições estabelecidas pela legislação penal militar, ainda que cometido no mesmo contexto do crime de abuso de autoridade.
"III. Precedentes.
"IV. Conflito conhecido a fim de declarar a competência do Juízo Auditor da 1.ª Auditoria da Justiça Militar do Estado de São Paulo, o Suscitante, nos termos do voto do relator" (CC 36434/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. em 27/11/2002, DJ de 10/2/2003).
Confira-se ainda: STJ, CC 3782/MG, Rel. Min. William Patterson, j. em 28/5/1997; TJDF, RSE n. 20020210016818, Rel. Des. Vaz de Mello, j. em 14/12/2006.
Diverge-se, portanto, da orientação até então adotada por esta Câmara Julgadora no tocante à possibilidade de julgamento do delito previsto no art. 209 do Código Penal Militar, não obstante a perspectiva de extinção de punibilidade da pretensão punitiva do Estado.
Importante ainda assinalar que a hipótese dos autos não guarda relação de similitude com a Apelação Criminal n. 2006.017077-6, de Lages, relatada pelo Exmo. Des. Alexandre d'Ivanenko e julgada, à unanimidade, por este Órgão Fracionário em data de 15/7/2008, na qual o policial militar Marcelo Hoffmann de Oliveira, ora apelado, restou condenado pelo crime de tortura, na forma do art. 1º, I, "a", da Lei n. 9.455/97, por acórdão que, segundo consulta ao Sistema de Automação do Judiciária - SAJ, encontra-se submetido aos Tribunais Superiores.
5 Por tais razões, vota-se pelo não provimento do recurso e, de ofício, desclassifica-se as condutas para aquela descrita no art. 3º, "i", da Lei n. 4.898/65, com a consequente declaração da extinção da punibilidade dos apelados pela prescrição da pretensão punitiva do Estado, devendo a acusação remanescente - de lesões corporais - ser apreciada pela Justiça Militar do Estado, a qual se determina a remessa destes autos, após o trânsito em julgado.
DECISÃO
Ante o exposto, decide a Câmara, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso e, de ofício, reconhecer a prática dos delitos de abuso de autoridade e lesões corporais, sendo extinta a punibilidade referente ao crime do art. 3º, "i", da Lei 4.898/65 pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, e determinar a remessa dos autos à Justiça Castrense para apreciação do crime remanescente
O julgamento, realizado no dia 7 de julho de 2009, foi presidido pelo Excelentíssimo Sr. Des. Torres Marques, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Sr. Des. Alexandre d'Ivanenko.
Lavrou parecer, pela douta Procuradoria Geral de Justiça, o Excelentíssimo Dr. Sérgio Antônio Rizelo.
Florianópolis, 7 de julho e 2009.
Moacyr de Moraes Lima Filho
Relator
COMENTÁRIOS
Alega o relator da apelação que para caracterizar o crime de tortura “o agente deve agir com dolo específico, ou seja, a intenção de proporcionar à vítima "intenso sofrimento físico ou mental". Mesmo com toda a prova pericial e testemunhal das seguidas agressões, DEPOIS DOS CIVIS ESTAREM ALGEMADOS!, não restou caracterizado tal crime. Chama a atenção a possível justificativa para os atos praticados:
Quando interrogados, ambos os acusados afirmaram que os ofendidos foram localizados e abordados em razão da semelhança das características indicadas pelo Copom, relativa ao delito previamente cometido, bem como por estarem com as roupas sujas de sangue e com escoriações no rosto, provavelmente provenientes da briga acontecida no Clube 1º de Maio (fls. 364/366; 367/369).
Por certo, foi no calor dos acontecimentos ¿? logo após que seu colega de farda foi alvejado no Clube 1º de Maio ¿? que motivou a ação dos réus de agredirem as vítimas Gersi, Emerson e Jair, quando já impossibilitados de esboçar qualquer tipo de reação.
Absurda a quase legitimação da prática de tais atos contra civis, somente pela semelhança dos indivíduos com outros ou pelo fato do colega militar ter sido alvejado momentos antes em local que os suspeitos estavam. Não cabe a polícia desempenhar com as próprias mãos o papel de julgar do Judiciário. Além disto, a pena e tempo de preclusão da mesma para o crime de abuso de autoridade mostra-se absurda dentro de um ordenamento jurídico inserido nos preceitos do Estado de Direito Constitucional.
mais
Larissa Serpa
FONTE: STJ
Apelação Criminal n. 2009.015359-7, de Campos Novos
Relatora: Desa. Marli Mosimann Vargas
APELAÇÃO CRIMINAL. TORTURA (ART. 1°, INC. II, DA LEI N. 9.455/97). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.
PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCABIMENTO. AGRESSÕES PRATICADAS PELO PAI CONTRA FILHAS DE 5 (CINCO) E 11 (ONZE) ANOS DE IDADE, SENDO A PRIMEIRA PORTADORA DE SÍNDROME DE DOWN. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO COLACIONADO AOS AUTOS.
PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE MAUS TRATOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLÊNCIA FÍSICA E PSÍQUICA PRATICADA COM O FIM DE CAUSAR INTENSO SOFRIMENTO ÀS VÍTIMAS.
"O que distingue os maus tratos da tortura é principalmente o propósito do agente. Nos maus tratos o objetivo é a simples correção ou a disciplina. Na tortura é o castigo pessoal ou a medida de caráter preventivo. O intenso sofrimento da vítima, físico ou mental, caracteriza tortura quando imposto como castigo pessoal". (AC n. 2006.043117-9, de Urussanga, rel. Des. Amaral e Silva, j. 03/03/09). (grifei).
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2009.015359-7, da comarca de Campos Novos, em que é apelante Ezequiel Goulart e apelada A Justiça, por seu Promotor:
ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.
RELATÓRIO
O representante do Ministério Público da Comarca de Campos Novos/SC ofereceu denúncia contra Ezequiel Goulart pela prática do delito definido no art. 1º, inc. II, da Lei n. 9.455/97, assim descritos na inicial acusatória:
No dia 9 de abril de 2007, por volta das 20 horas, no interior de sua residência, localizada na Vila de Marombas, no Município de Brunópolis/SC, o denunciado EZEQUIEL GOULART, abusando dos meios de correção da prole, que mantinha sob sua guarda, aqueceu a fivela do cinto em óleo fervente e golpeou as filhas F. (5 anos) e F. (11 anos), ainda crianças, submetendo-as a intenso e desnecessário sofrimento físico, provocando-lhes as lesões corporais evidenciadas nos autos de exame de corpo de delito de fls. 06/07.
Encerrada a instrução, o magistrado julgou procedente a denúncia para condenar o acusado nas sanções do art. 1º, inc. II, da Lei n. 9.455/97, c/c art. 71, caput, do Código Penal (2x), ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, a ser resgatada inicialmente em regime fechado.
Inconformado, o réu interpôs recurso de apelação, a fim de que seja absolvido, sustentando, em suma, inexistência de provas acerca do fato descrito na denúncia, vez que ausente testemunhas presenciais, sendo que as demais provas apresentadas mostram-se frágeis. Cita a aplicabilidade do princípio do in dubio pro reo. Sucessivamente, requer a desclassificação para o crime de maus tratos.
Em contrarrazões, requereu o apelado a confirmação da sentença condenatória (fls. 97/105).
Ascenderam os autos e, nesta instância, manifestou-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do Dr. Sérgio Antônio Rizelo, pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 110/116).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório necessário.
VOTO
Trata-se de apelação criminal interposta por Ezequiel Goulart contra sentença que o condenou a pena privativa de liberdade de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, a ser resgatada inicialmente em regime fechado, por infração ao art. 1º, inc. II, da Lei n. 9.455/97, c/c art. 71, caput, do Código Penal (2x).
Pretende o apelante, em síntese, seja absolvido do crime de tortura ou, sucessivamente, seja sua conduta desclassificada para o crime de maus tratos.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do reclamo e passa-se à análise do seu objeto.
A materialidade do crime de tortura ficou evidenciada pelo boletim de ocorrência (fl. 05) e pelos laudos de exame de corpo de delito (fls. 06/07), os quais comprovam que as crianças eram submetidas a intenso e desnecessário sofrimento físico, sendo tal documento meio probatório apto a demonstrar infração ao tipo penal descrito na exordial acusatória (grifei).
Extrai-se dos referidos autos (fls. 06 e 07) que a vítima F. (5 anos) apresentava "ferida descamativa, hiperemiada com exposição de derme, com 3 cm de extensão, arredondada em face lateral do terço distal da coxa esquerda, compatível com queimadura de segundo grau" (fl. 6), enquanto que a vítima F. (11 anos) possuía "hematoma em faixa dupla em região escapular direta".
Sobre o assunto, colhe-se da doutrina:
O intenso sofrimento físico é aferido através de exames de corpo de delito, enquanto que, o intenso sofrimento mental, que deixa seqüelas que conduzem a alterações comportamentais e de ânimo, pode ser detectada pela psicologia forense. (SILVA, José Geraldo da. Leis penais especiais anotadas. 10 ed. - Campinas, SP: Millennium Editora, 2008, p. 160)
A autoria delitiva do crime em questão resta configurada pelo conjunto probatório colacionado aos autos.
A conduta do apelante enquadra-se naquela descrita no art. 1°, inc. II, da Lei n. 9.455/97, que assim dispõe:
Art. 1º Constitui crime de tortura:
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
José Geraldo da Silva, citando De Plácido e Silva define tortura como "o sofrimento ou a dor provocada por maus-tratos físicos ou morais. É o ato desumano, que atenta à dignidade humana. É o sofrimento profundo, angústia, dor. Torturar a vítima é produzir-lhe um sofrimento desnecessário. É tornar mais angustiante o sofrimento" (Op. Cit. p. 158).
Os acontecimentos fáticos estão resumidos no boletim de ocorrência acostado à fl. 05, tendo como comunicante a conselheira tutelar Juliana Priguli, em que retrata os atos praticados pelo apelante, quais sejam: "estar maltratando seus filhos menores, [...] queimou sua filha de 03 anos, com a fivela de um cinto que esquentou na panela em que sua esposa estava fazendo fritura [...] e após ter queimado F., Ezequiel deu uma surra de cinto em sua outra filha, que também deixou marcas pelo corpo da criança".
Atos estes que foram confirmados pelos depoimentos testemunhais colhidos durante a fase policial e ratificados em juízo, embora negados veemente pelo apelante (fls. 45/46), estando seu testemunho, inclusive, isolado do conjunto probatório amealhado aos autos.
Vê-se que o presente processo originou-se devido à atenção da Conselheira Tutelar Juliana Priguli, que atendia a família das vítimas quando das denúncias de maus tratos causados pelo pai, nota-se:
[...] que na época do fato trabalhava como Conselheira Tutelar no município de Brunópolis; que Fabíola frequenta a APAE em Curitibanos, enquanto que Fabiana vai na creche de Brunópolis; que Fabiana comentou na creche que teria apanhado de cinta do pai; que Fabiana também tinha relatado que o pai esquentou a fivela da cinta em óleo quente e depois encostou em Fabíola; que Fabiana disse que o pai estava embriagado na ocasião das agressões; que foi chamada pela professora da creche para verificar a notícia de agressões; que viu Fabiana e constatou que ela tinha marcas pelo corpo; que Fabiana confirmou ter sido agredida pelo pai com uma cinta; que na ocasião Fabíola também estava na creche; que examinou Fabíola e viu que a menina tinha cicatriz recente na barriga; que Fabiana relatou que o pai, de forma proposital, encostou a fivela da cinta no óleo quente e depois encostou em Fabíola; que Fabíola, com sua limitação, confirmou que o pai tinha causado a queimadura que apresentava no corpo; que depois de lavrado o B.O. e feito o exame de corpo de delito as meninas foram encaminhadas para atendimento médico; que Fabiana foi enfática ao afirmar que o pai queimou Fabíola de forma proposital; que Fabiana apresentava inúmeras marcas pelo corpo decorrente da surra que levou; que a família do réu era atendida pelo Conselho e as crianças tinham histórico de maus-tratos; que não foi a primeira vez que as meninas foram agredidas em demasia pelo réu; que o réu possui problemas com alcoolismo; [...] que chegou a conversar com o réu e ele confirmou as acusações justificando que estava embriagado; que o ferimento que Fabíola tinha era grande e a marca era compatível com a fivela de um cinto; que não é possível que o ferimento de Fabíola seja oriundo de respingos de óleo quente; que as meninas contaram que o réu lhes agrediu por estar embriagado [...] (fl. 59, grifo nosso).
A testemunha Natalina Alonso, mãe das crianças, confirma que o apelante costumeiramente agredia as filhas sem qualquer razão. Salienta que as marcas encontradas em uma das filhas, bem como a queimadura constatada na outra são oriundas da atitude violenta do genitor, sendo que efetivamente o denunciado desferiu diversas 'cintadas' em F. (11 anos de idade) e, após derrubar uma frigideira com óleo quente que estava sobre o fogão, aqueceu a fivela da cinta na substância e desferiu novo golpe, desta vez na vítima F. (5 anos de idade), sendo esta portadora da Síndrome de Down.
Extrai-se do testemunho prestado em juízo:
[...] que convive com o réu há mais de 10 anos; que possui 5 filhos com o réu; que Fabíola é deficiente mental e possui sete anos de idade; que Fabiana possui 13 anos de idade; que o réu é dado ao vício do alcoolismo; que o réu quase não trabalha, embora não tenha problema de saúde; que o réu prefere ficar bebendo do que trabalhar; que o réu sempre lhe agrediu fisicamente e também tem o costume de surrar os filhos; que o réu é uma pessoa ruim; que tem medo do réu; que até hoje o réu agride os filhos sem motivo; que com relação aos fatos narrados na denúncia, confirma-os integralmente; que o réu estava bêbado e então agrediu Fabiana com uma cinta; que Fabiana teve o corpo marcado em razão das cintadas que recebeu; que enquanto o réu desferia cintadas em Fabiana ele acabou derrubando uma frigideira com óleo quente que estava no fogão; que em seguida o réu colocou a fivela da cinta no óleo quente e desferiu um golpe em Fabíola; que a fivela acabou provocando a queimadura; que esclarece que a frigideira caiu no chão mas conservou um pouco de óleo no interior; que seus filhos tem medo do réu; que quando estava grávida do filho Jean, que possui quatro anos, o réu lhe agredia; que até hoje sente dores no abdômen em razão das agressões que sofreu quando estava grávida do filho Jean; que o réu não socorreu Fabíola depois da agressão, inclusive foi dormir bêbado; que não quer mais conviver com o réu e dele quer se separar; que o réu trata mau os filhos; que é mentira a versão de que um respingo de óleo quente atingiu Fabíola [...] (fl. 58, grifo nossso).
A testemunha Terezinha Aparecida Rathje e Maria Carvalho Varela, ambas professoras da F., alegam na fase judicial, respectivamente:
[...] que trabalhava na Creche 'Sossego da Mamãe', no município de Brunópolis; [...] que Fabiola é portadora de Síndrome de Down; que sabe que certa vez Fabíola apareceu como uma queimadura na perna; que conversou com a mãe de Fabíola e ela contou que o réu foi agredir Fabiana com uma cinta e acabou derrubando uma frigideira que tinha óleo quente; que então Fabíola acabou queimada; que não examinou Fabiana; que na época tinha notícias de que o réu maltratava os filhos; que a mãe das meninas relatava que o réu agredia as filhas em demasia; [...] (fl. 60).
[...] que certa vez Fabíola apareceu na APAE com um ferimento em 'carne viva' na perna; que Fabíola quase não fala; que o ferimento de Fabíola era grande e profundo; que o ferimento se tratava de uma queimadura; [...] (fl. 61, grifo nosso).
Diante do conjunto probatório constante nos autos, facilmente verificável que as vítimas, crianças, sendo uma, inclusive, com necessidades especiais, sofriam tortura pelo pai, tornando inviável a absolvição.
Ademais, a tentativa deste em esquivar-se da responsabilidade penal, afirmando nas razões recursais, que "a força física utilizada não era extrapolada", requerendo sucessivamente a desclassificação para delito menos gravoso, por óbvio, não merece acolhimento.
Em que pese as palavras do apelante em justificar suas atitudes ao mencionar "a dificuldade de educar uma criança, ainda mais quando o ambiente familiar em nada contribui para a educação", vale mencionar que, independentemente da realidade fática de cada família, a tortura é incompatível com qualquer forma de educação, principalmente tratando-se de crianças em pleno desenvolvimento.
O doutrinador Guilherme de Souza Nucci conceitua o crime de tortura como sendo "qualquer método de submissão de uma pessoa a sofrimento atroz, físico ou mental, contínuo e ilícito, para obtenção de qualquer coisa ou servir de castigo ou qualquer razão" (Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Atlas, 2006, p. 734).
A respeito do elemento subjetivo da tortura, explica Victor Eduardo Rios Gonçalves:
Intenção de expor a vítima a grave sofrimento, como forma de aplicação de castigo ou medida de caráter preventivo. Exige-se, pois, o chamado animus corrigendi [...] Essa forma de tortura muito se assemelha ao crime de maus-tratos (art. 136 do CP). A diferença está no elemento normativo da tortura, existente apenas nesse inciso II, que exige que a vítima sobre um intenso sofrimento físico ou mental (Crimes hediondos, tóxicos, terrorismo e tortura, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 97).
Importante ressaltar, estar plenamente configurado o crime de tortura. Ademais, a doutrinadora Ana Paula Franco leciona sobre as diferenças entre o crime de tortura e maus-tratos:
Ao analisar as ações nucleares dos tipos, começam a surgir diferenças. No delito de maus tratos a ação é a exposição ao perigo através das modalidades: a) privando de cuidados necessários ou alimentos; b) sujeitando a trabalho excessivo; c) abusando de meio corretivo. Já no art. 1º, II, da Lei n. 9.455/97, a ação se resume em submeter alguém (sob sua autoridade, guarda ou vigilância), a intenso sofrimento físico ou mental com emprego de violência ou grave ameaça. Nota-se que o elemento subjetivo do tipo do art. 136 é o dolo de perigo, o resultado se dá com a exposição do sujeito passivo ao perigo de dano. No crime de tortura, o resultado se dá com o efetivo dano, ou seja, o intenso sofrimento físico ou mental provocado pela violência ou grave ameaça. Nesta última situação o agente age com dolo de dano. Outra questão importante de se ressaltar é que no crime de maus-tratos o agente abusa de seu ius corrigendi para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia. Diferentemente no crime de tortura, no qual o agente pratica a conduta como forma de castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. (Distinção entre maus-tratos e tortura e o art. 1º, da lei de tortura. Boletim do IBCrim, n. 62/Jan-98, p. 11).
In casu, vislumbra-se que as agressões praticadas reiteradamente pelo apelante não teve por fim a educação, e sim ocasionar sofrimento, seja por satisfação própria ou qualquer outro motivo desprezível, como por exemplo, o vício pelo álcool.
Tal fato é corroborado pelo depoimento da mãe, quando cita que "o réu sempre lhe agrediu fisicamente e também tem o costume de surrar os filhos; que o réu é uma pessoa ruim; que tem medo do réu; que até hoje o réu agride os filhos sem motivo [...] que o réu não socorreu F. depois da agressão, inclusive foi dormir bêbado" (fl. 58).
Sobre o crime de tortura na modalidade castigo, esta Corte de Justiça manifesta-se:
PENAL E PROCESSUAL ¿? TORTURA ¿? CONFIGURAÇÃO ¿? DISTINÇÃO DE MAUS TRATOS ¿? CASTIGO PESSOAL IMPOSTO COM O PROPÓSITO DE CAUSAR DOR E FAZER SOFRER ¿? DELITO COMPROVADO PELA PRÓPRIA JUSTIFICATIVA DO AGENTE E PELA NATUREZA E LOCALIZAÇÃO DAS LESÕES ¿? RECURSO DESPROVIDO.
O que distingue os maus tratos da tortura é principalmente o propósito do agente.
Nos maus tratos o objetivo é a simples correção ou a disciplina.
Na tortura é o castigo pessoal ou a medida de caráter preventivo.
O intenso sofrimento da vítima, físico ou mental, caracteriza tortura quando imposto como castigo pessoal. (AC n. 2006.043117-9, de Urussanga, rel.: Des. Amaral e Silva, j. 03/03/09)
PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE MAUS TRATOS E LESÕES CORPORAIS. INOCORRÊNCIA. VIOLÊNCIA FÍSICA E PSÍQUICA PRATICADA COM INTUITO DE CAUSAR INTENSO SOFRIMENTO À VÍTIMA.
"A distinção entre os crimes de maus tratos e de tortura deve ser encontrada não só no resultado provocado na vítima, como no elemento volitivo do agente; assim se abusa do direito de corrigir para fins de educação, ensino, tratamento e custódia, haverá maus tratos, ao passo que caracterizará tortura quando a conduta é praticada como forma de castigo pessoal, objetivando fazer sofrer, por prazer, por ódio ou qualquer outro sentimento vil.
“Caracteriza tortura a conduta do agente que, tendo criança sob sua guarda, a pretexto de corrigi-la, submete-a de forma contínua e reiterada, a maus tratos físicos e morais, causando-lhe intenso e angustiante sofrimento físico e mental” (Des. Nilton Macedo Machado). (AC n. 2008.072711-7, de Concórdia, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. 03/03/09, grifo nosso)
CRIME DE TORTURA NA MODALIDADE CASTIGO. DELITO PRATICADO PELO PAI CONTRA FILHA AINDA CRIANÇA. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.º, INCISO II, E § 4.º, INCISO II, DA LEI N. 9.455/97. VIOLÊNCIA FÍSICA E PSÍQUICA PRATICADAS COM INTUITO DE CAUSAR INTENSO SOFRIMENTO À VÍTIMA. SITUAÇÃO QUE INVIABILIZA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE MAUS TRATOS TIPIFICADO NO ART. 136 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. RECURSO DESPROVIDO. (AC n. 2005.008309-2, da Capital/Estreito, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 18/07/08).
Ora, ficou cabalmente comprovado que a conduta do apelante extrapolou qualquer finalidade corretiva.
Feitas tais considerações, verifica-se que, no caso, o apelante amolda-se perfeitamente no tipo legal criado pela Lei n. 9.455/97, revelado pelo intenso sofrimento provocado nas vítimas, meninas de apenas 5 (cinco) e 11 (onze) anos de idade na época dos fatos, em razão das agressões reiteradas do pai, ultrapassando o limite do bom senso inerente ao ato de educar, infringindo o art. 1º, inc. II, do referido diploma c/c art. 71, caput, do CP por duas vezes.
Como bem lançado pelo Procurador de Justiça ao citar parte das contrarrazões, "ao invés de afago, carinho e amor, o apelante, reiteradamente, embriagava-se, e agredia, sem dó, suas filhas. Não se vislumbra qualquer tipo de atitude voltada à correção ou educação, mas sim, maldade e desrespeito à dignidade da pessoa humana" (fl. 102).Como bem lançado pelo Procurador de Justiça ao citar parte das contrarrazões, "ao invés de afago, carinho e amor, o apelante, reiteradamente, embriagava-se, e agredia, sem dó, suas filhas. Não se vislumbra qualquer tipo de atitude voltada à correção ou educação, mas sim, maldade e desrespeito à dignidade da pessoa humana" (fl. 102).
Assim, afasta-se a pretendida desclassificação para o crime de maus tratos, pois "a conduta delitiva não tinha por fim a correção, censura ou reprimenda, elementos indispensáveis à configuração do mencionado crime, mas o de simplesmente fazer com que as menores sofressem, elementos que tipificam a figura da tortura" (fl. 116).
Posto isso, mantém-se integralmente a sentença condenatória.
DECISÃO
Nos termos do voto da relatora, esta Primeira Câmara Criminal, à unanimidade de votos, resolveu conhecer do recurso e negar-lhe provimento.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Rui Fortes, com voto, e dele participaram a Exma. Sra. Desa. Marli Mosimann Vargas ¿ relatora e o Exmo. Sr. Des. Newton Varella Júnior.
Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça participou o Exmo. Sr. Procurador Humberto Francisco Sharf Vieira.
Florianópolis, 1º de dezembro de 2009.
Marli Mosimann Vargas
RELATORA
FONTE: STJ
Apelação Criminal n. 2009.015359-7, de Campos Novos
Relatora: Desa. Marli Mosimann Vargas
APELAÇÃO CRIMINAL. TORTURA (ART. 1°, INC. II, DA LEI N. 9.455/97). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.
PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCABIMENTO. AGRESSÕES PRATICADAS PELO PAI CONTRA FILHAS DE 5 (CINCO) E 11 (ONZE) ANOS DE IDADE, SENDO A PRIMEIRA PORTADORA DE SÍNDROME DE DOWN. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO COLACIONADO AOS AUTOS.
PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE MAUS TRATOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLÊNCIA FÍSICA E PSÍQUICA PRATICADA COM O FIM DE CAUSAR INTENSO SOFRIMENTO ÀS VÍTIMAS.
"O que distingue os maus tratos da tortura é principalmente o propósito do agente. Nos maus tratos o objetivo é a simples correção ou a disciplina. Na tortura é o castigo pessoal ou a medida de caráter preventivo. O intenso sofrimento da vítima, físico ou mental, caracteriza tortura quando imposto como castigo pessoal". (AC n. 2006.043117-9, de Urussanga, rel. Des. Amaral e Silva, j. 03/03/09). (grifei).
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2009.015359-7, da comarca de Campos Novos, em que é apelante Ezequiel Goulart e apelada A Justiça, por seu Promotor:
ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal, por votação unânime, conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Custas legais.
RELATÓRIO
O representante do Ministério Público da Comarca de Campos Novos/SC ofereceu denúncia contra Ezequiel Goulart pela prática do delito definido no art. 1º, inc. II, da Lei n. 9.455/97, assim descritos na inicial acusatória:
No dia 9 de abril de 2007, por volta das 20 horas, no interior de sua residência, localizada na Vila de Marombas, no Município de Brunópolis/SC, o denunciado EZEQUIEL GOULART, abusando dos meios de correção da prole, que mantinha sob sua guarda, aqueceu a fivela do cinto em óleo fervente e golpeou as filhas F. (5 anos) e F. (11 anos), ainda crianças, submetendo-as a intenso e desnecessário sofrimento físico, provocando-lhes as lesões corporais evidenciadas nos autos de exame de corpo de delito de fls. 06/07.
Encerrada a instrução, o magistrado julgou procedente a denúncia para condenar o acusado nas sanções do art. 1º, inc. II, da Lei n. 9.455/97, c/c art. 71, caput, do Código Penal (2x), ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, a ser resgatada inicialmente em regime fechado.
Inconformado, o réu interpôs recurso de apelação, a fim de que seja absolvido, sustentando, em suma, inexistência de provas acerca do fato descrito na denúncia, vez que ausente testemunhas presenciais, sendo que as demais provas apresentadas mostram-se frágeis. Cita a aplicabilidade do princípio do in dubio pro reo. Sucessivamente, requer a desclassificação para o crime de maus tratos.
Em contrarrazões, requereu o apelado a confirmação da sentença condenatória (fls. 97/105).
Ascenderam os autos e, nesta instância, manifestou-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do Dr. Sérgio Antônio Rizelo, pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 110/116).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório necessário.
VOTO
Trata-se de apelação criminal interposta por Ezequiel Goulart contra sentença que o condenou a pena privativa de liberdade de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, a ser resgatada inicialmente em regime fechado, por infração ao art. 1º, inc. II, da Lei n. 9.455/97, c/c art. 71, caput, do Código Penal (2x).
Pretende o apelante, em síntese, seja absolvido do crime de tortura ou, sucessivamente, seja sua conduta desclassificada para o crime de maus tratos.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do reclamo e passa-se à análise do seu objeto.
A materialidade do crime de tortura ficou evidenciada pelo boletim de ocorrência (fl. 05) e pelos laudos de exame de corpo de delito (fls. 06/07), os quais comprovam que as crianças eram submetidas a intenso e desnecessário sofrimento físico, sendo tal documento meio probatório apto a demonstrar infração ao tipo penal descrito na exordial acusatória (grifei).
Extrai-se dos referidos autos (fls. 06 e 07) que a vítima F. (5 anos) apresentava "ferida descamativa, hiperemiada com exposição de derme, com 3 cm de extensão, arredondada em face lateral do terço distal da coxa esquerda, compatível com queimadura de segundo grau" (fl. 6), enquanto que a vítima F. (11 anos) possuía "hematoma em faixa dupla em região escapular direta".
Sobre o assunto, colhe-se da doutrina:
O intenso sofrimento físico é aferido através de exames de corpo de delito, enquanto que, o intenso sofrimento mental, que deixa seqüelas que conduzem a alterações comportamentais e de ânimo, pode ser detectada pela psicologia forense. (SILVA, José Geraldo da. Leis penais especiais anotadas. 10 ed. - Campinas, SP: Millennium Editora, 2008, p. 160)
A autoria delitiva do crime em questão resta configurada pelo conjunto probatório colacionado aos autos.
A conduta do apelante enquadra-se naquela descrita no art. 1°, inc. II, da Lei n. 9.455/97, que assim dispõe:
Art. 1º Constitui crime de tortura:
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
José Geraldo da Silva, citando De Plácido e Silva define tortura como "o sofrimento ou a dor provocada por maus-tratos físicos ou morais. É o ato desumano, que atenta à dignidade humana. É o sofrimento profundo, angústia, dor. Torturar a vítima é produzir-lhe um sofrimento desnecessário. É tornar mais angustiante o sofrimento" (Op. Cit. p. 158).
Os acontecimentos fáticos estão resumidos no boletim de ocorrência acostado à fl. 05, tendo como comunicante a conselheira tutelar Juliana Priguli, em que retrata os atos praticados pelo apelante, quais sejam: "estar maltratando seus filhos menores, [...] queimou sua filha de 03 anos, com a fivela de um cinto que esquentou na panela em que sua esposa estava fazendo fritura [...] e após ter queimado F., Ezequiel deu uma surra de cinto em sua outra filha, que também deixou marcas pelo corpo da criança".
Atos estes que foram confirmados pelos depoimentos testemunhais colhidos durante a fase policial e ratificados em juízo, embora negados veemente pelo apelante (fls. 45/46), estando seu testemunho, inclusive, isolado do conjunto probatório amealhado aos autos.
Vê-se que o presente processo originou-se devido à atenção da Conselheira Tutelar Juliana Priguli, que atendia a família das vítimas quando das denúncias de maus tratos causados pelo pai, nota-se:
[...] que na época do fato trabalhava como Conselheira Tutelar no município de Brunópolis; que Fabíola frequenta a APAE em Curitibanos, enquanto que Fabiana vai na creche de Brunópolis; que Fabiana comentou na creche que teria apanhado de cinta do pai; que Fabiana também tinha relatado que o pai esquentou a fivela da cinta em óleo quente e depois encostou em Fabíola; que Fabiana disse que o pai estava embriagado na ocasião das agressões; que foi chamada pela professora da creche para verificar a notícia de agressões; que viu Fabiana e constatou que ela tinha marcas pelo corpo; que Fabiana confirmou ter sido agredida pelo pai com uma cinta; que na ocasião Fabíola também estava na creche; que examinou Fabíola e viu que a menina tinha cicatriz recente na barriga; que Fabiana relatou que o pai, de forma proposital, encostou a fivela da cinta no óleo quente e depois encostou em Fabíola; que Fabíola, com sua limitação, confirmou que o pai tinha causado a queimadura que apresentava no corpo; que depois de lavrado o B.O. e feito o exame de corpo de delito as meninas foram encaminhadas para atendimento médico; que Fabiana foi enfática ao afirmar que o pai queimou Fabíola de forma proposital; que Fabiana apresentava inúmeras marcas pelo corpo decorrente da surra que levou; que a família do réu era atendida pelo Conselho e as crianças tinham histórico de maus-tratos; que não foi a primeira vez que as meninas foram agredidas em demasia pelo réu; que o réu possui problemas com alcoolismo; [...] que chegou a conversar com o réu e ele confirmou as acusações justificando que estava embriagado; que o ferimento que Fabíola tinha era grande e a marca era compatível com a fivela de um cinto; que não é possível que o ferimento de Fabíola seja oriundo de respingos de óleo quente; que as meninas contaram que o réu lhes agrediu por estar embriagado [...] (fl. 59, grifo nosso).
A testemunha Natalina Alonso, mãe das crianças, confirma que o apelante costumeiramente agredia as filhas sem qualquer razão. Salienta que as marcas encontradas em uma das filhas, bem como a queimadura constatada na outra são oriundas da atitude violenta do genitor, sendo que efetivamente o denunciado desferiu diversas 'cintadas' em F. (11 anos de idade) e, após derrubar uma frigideira com óleo quente que estava sobre o fogão, aqueceu a fivela da cinta na substância e desferiu novo golpe, desta vez na vítima F. (5 anos de idade), sendo esta portadora da Síndrome de Down.
Extrai-se do testemunho prestado em juízo:
[...] que convive com o réu há mais de 10 anos; que possui 5 filhos com o réu; que Fabíola é deficiente mental e possui sete anos de idade; que Fabiana possui 13 anos de idade; que o réu é dado ao vício do alcoolismo; que o réu quase não trabalha, embora não tenha problema de saúde; que o réu prefere ficar bebendo do que trabalhar; que o réu sempre lhe agrediu fisicamente e também tem o costume de surrar os filhos; que o réu é uma pessoa ruim; que tem medo do réu; que até hoje o réu agride os filhos sem motivo; que com relação aos fatos narrados na denúncia, confirma-os integralmente; que o réu estava bêbado e então agrediu Fabiana com uma cinta; que Fabiana teve o corpo marcado em razão das cintadas que recebeu; que enquanto o réu desferia cintadas em Fabiana ele acabou derrubando uma frigideira com óleo quente que estava no fogão; que em seguida o réu colocou a fivela da cinta no óleo quente e desferiu um golpe em Fabíola; que a fivela acabou provocando a queimadura; que esclarece que a frigideira caiu no chão mas conservou um pouco de óleo no interior; que seus filhos tem medo do réu; que quando estava grávida do filho Jean, que possui quatro anos, o réu lhe agredia; que até hoje sente dores no abdômen em razão das agressões que sofreu quando estava grávida do filho Jean; que o réu não socorreu Fabíola depois da agressão, inclusive foi dormir bêbado; que não quer mais conviver com o réu e dele quer se separar; que o réu trata mau os filhos; que é mentira a versão de que um respingo de óleo quente atingiu Fabíola [...] (fl. 58, grifo nossso).
A testemunha Terezinha Aparecida Rathje e Maria Carvalho Varela, ambas professoras da F., alegam na fase judicial, respectivamente:
[...] que trabalhava na Creche 'Sossego da Mamãe', no município de Brunópolis; [...] que Fabiola é portadora de Síndrome de Down; que sabe que certa vez Fabíola apareceu como uma queimadura na perna; que conversou com a mãe de Fabíola e ela contou que o réu foi agredir Fabiana com uma cinta e acabou derrubando uma frigideira que tinha óleo quente; que então Fabíola acabou queimada; que não examinou Fabiana; que na época tinha notícias de que o réu maltratava os filhos; que a mãe das meninas relatava que o réu agredia as filhas em demasia; [...] (fl. 60).
[...] que certa vez Fabíola apareceu na APAE com um ferimento em 'carne viva' na perna; que Fabíola quase não fala; que o ferimento de Fabíola era grande e profundo; que o ferimento se tratava de uma queimadura; [...] (fl. 61, grifo nosso).
Diante do conjunto probatório constante nos autos, facilmente verificável que as vítimas, crianças, sendo uma, inclusive, com necessidades especiais, sofriam tortura pelo pai, tornando inviável a absolvição.
Ademais, a tentativa deste em esquivar-se da responsabilidade penal, afirmando nas razões recursais, que "a força física utilizada não era extrapolada", requerendo sucessivamente a desclassificação para delito menos gravoso, por óbvio, não merece acolhimento.
Em que pese as palavras do apelante em justificar suas atitudes ao mencionar "a dificuldade de educar uma criança, ainda mais quando o ambiente familiar em nada contribui para a educação", vale mencionar que, independentemente da realidade fática de cada família, a tortura é incompatível com qualquer forma de educação, principalmente tratando-se de crianças em pleno desenvolvimento.
O doutrinador Guilherme de Souza Nucci conceitua o crime de tortura como sendo "qualquer método de submissão de uma pessoa a sofrimento atroz, físico ou mental, contínuo e ilícito, para obtenção de qualquer coisa ou servir de castigo ou qualquer razão" (Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Atlas, 2006, p. 734).
A respeito do elemento subjetivo da tortura, explica Victor Eduardo Rios Gonçalves:
Intenção de expor a vítima a grave sofrimento, como forma de aplicação de castigo ou medida de caráter preventivo. Exige-se, pois, o chamado animus corrigendi [...] Essa forma de tortura muito se assemelha ao crime de maus-tratos (art. 136 do CP). A diferença está no elemento normativo da tortura, existente apenas nesse inciso II, que exige que a vítima sobre um intenso sofrimento físico ou mental (Crimes hediondos, tóxicos, terrorismo e tortura, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 97).
Importante ressaltar, estar plenamente configurado o crime de tortura. Ademais, a doutrinadora Ana Paula Franco leciona sobre as diferenças entre o crime de tortura e maus-tratos:
Ao analisar as ações nucleares dos tipos, começam a surgir diferenças. No delito de maus tratos a ação é a exposição ao perigo através das modalidades: a) privando de cuidados necessários ou alimentos; b) sujeitando a trabalho excessivo; c) abusando de meio corretivo. Já no art. 1º, II, da Lei n. 9.455/97, a ação se resume em submeter alguém (sob sua autoridade, guarda ou vigilância), a intenso sofrimento físico ou mental com emprego de violência ou grave ameaça. Nota-se que o elemento subjetivo do tipo do art. 136 é o dolo de perigo, o resultado se dá com a exposição do sujeito passivo ao perigo de dano. No crime de tortura, o resultado se dá com o efetivo dano, ou seja, o intenso sofrimento físico ou mental provocado pela violência ou grave ameaça. Nesta última situação o agente age com dolo de dano. Outra questão importante de se ressaltar é que no crime de maus-tratos o agente abusa de seu ius corrigendi para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia. Diferentemente no crime de tortura, no qual o agente pratica a conduta como forma de castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. (Distinção entre maus-tratos e tortura e o art. 1º, da lei de tortura. Boletim do IBCrim, n. 62/Jan-98, p. 11).
In casu, vislumbra-se que as agressões praticadas reiteradamente pelo apelante não teve por fim a educação, e sim ocasionar sofrimento, seja por satisfação própria ou qualquer outro motivo desprezível, como por exemplo, o vício pelo álcool.
Tal fato é corroborado pelo depoimento da mãe, quando cita que "o réu sempre lhe agrediu fisicamente e também tem o costume de surrar os filhos; que o réu é uma pessoa ruim; que tem medo do réu; que até hoje o réu agride os filhos sem motivo [...] que o réu não socorreu F. depois da agressão, inclusive foi dormir bêbado" (fl. 58).
Sobre o crime de tortura na modalidade castigo, esta Corte de Justiça manifesta-se:
PENAL E PROCESSUAL ¿? TORTURA ¿? CONFIGURAÇÃO ¿? DISTINÇÃO DE MAUS TRATOS ¿? CASTIGO PESSOAL IMPOSTO COM O PROPÓSITO DE CAUSAR DOR E FAZER SOFRER ¿? DELITO COMPROVADO PELA PRÓPRIA JUSTIFICATIVA DO AGENTE E PELA NATUREZA E LOCALIZAÇÃO DAS LESÕES ¿? RECURSO DESPROVIDO.
O que distingue os maus tratos da tortura é principalmente o propósito do agente.
Nos maus tratos o objetivo é a simples correção ou a disciplina.
Na tortura é o castigo pessoal ou a medida de caráter preventivo.
O intenso sofrimento da vítima, físico ou mental, caracteriza tortura quando imposto como castigo pessoal. (AC n. 2006.043117-9, de Urussanga, rel.: Des. Amaral e Silva, j. 03/03/09)
PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE MAUS TRATOS E LESÕES CORPORAIS. INOCORRÊNCIA. VIOLÊNCIA FÍSICA E PSÍQUICA PRATICADA COM INTUITO DE CAUSAR INTENSO SOFRIMENTO À VÍTIMA.
"A distinção entre os crimes de maus tratos e de tortura deve ser encontrada não só no resultado provocado na vítima, como no elemento volitivo do agente; assim se abusa do direito de corrigir para fins de educação, ensino, tratamento e custódia, haverá maus tratos, ao passo que caracterizará tortura quando a conduta é praticada como forma de castigo pessoal, objetivando fazer sofrer, por prazer, por ódio ou qualquer outro sentimento vil.
“Caracteriza tortura a conduta do agente que, tendo criança sob sua guarda, a pretexto de corrigi-la, submete-a de forma contínua e reiterada, a maus tratos físicos e morais, causando-lhe intenso e angustiante sofrimento físico e mental” (Des. Nilton Macedo Machado). (AC n. 2008.072711-7, de Concórdia, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. 03/03/09, grifo nosso)
CRIME DE TORTURA NA MODALIDADE CASTIGO. DELITO PRATICADO PELO PAI CONTRA FILHA AINDA CRIANÇA. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.º, INCISO II, E § 4.º, INCISO II, DA LEI N. 9.455/97. VIOLÊNCIA FÍSICA E PSÍQUICA PRATICADAS COM INTUITO DE CAUSAR INTENSO SOFRIMENTO À VÍTIMA. SITUAÇÃO QUE INVIABILIZA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE MAUS TRATOS TIPIFICADO NO ART. 136 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. RECURSO DESPROVIDO. (AC n. 2005.008309-2, da Capital/Estreito, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, j. 18/07/08).
Ora, ficou cabalmente comprovado que a conduta do apelante extrapolou qualquer finalidade corretiva.
Feitas tais considerações, verifica-se que, no caso, o apelante amolda-se perfeitamente no tipo legal criado pela Lei n. 9.455/97, revelado pelo intenso sofrimento provocado nas vítimas, meninas de apenas 5 (cinco) e 11 (onze) anos de idade na época dos fatos, em razão das agressões reiteradas do pai, ultrapassando o limite do bom senso inerente ao ato de educar, infringindo o art. 1º, inc. II, do referido diploma c/c art. 71, caput, do CP por duas vezes.
Como bem lançado pelo Procurador de Justiça ao citar parte das contrarrazões, "ao invés de afago, carinho e amor, o apelante, reiteradamente, embriagava-se, e agredia, sem dó, suas filhas. Não se vislumbra qualquer tipo de atitude voltada à correção ou educação, mas sim, maldade e desrespeito à dignidade da pessoa humana" (fl. 102).Como bem lançado pelo Procurador de Justiça ao citar parte das contrarrazões, "ao invés de afago, carinho e amor, o apelante, reiteradamente, embriagava-se, e agredia, sem dó, suas filhas. Não se vislumbra qualquer tipo de atitude voltada à correção ou educação, mas sim, maldade e desrespeito à dignidade da pessoa humana" (fl. 102).
Assim, afasta-se a pretendida desclassificação para o crime de maus tratos, pois "a conduta delitiva não tinha por fim a correção, censura ou reprimenda, elementos indispensáveis à configuração do mencionado crime, mas o de simplesmente fazer com que as menores sofressem, elementos que tipificam a figura da tortura" (fl. 116).
Posto isso, mantém-se integralmente a sentença condenatória.
DECISÃO
Nos termos do voto da relatora, esta Primeira Câmara Criminal, à unanimidade de votos, resolveu conhecer do recurso e negar-lhe provimento.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Rui Fortes, com voto, e dele participaram a Exma. Sra. Desa. Marli Mosimann Vargas ¿ relatora e o Exmo. Sr. Des. Newton Varella Júnior.
Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça participou o Exmo. Sr. Procurador Humberto Francisco Sharf Vieira.
Florianópolis, 1º de dezembro de 2009.
Marli Mosimann Vargas
RELATORA
abuso de Autoridade + tortura
Luiza Dutra Miranda
Abuso de Autoridade e Tortura
TORTURA (LEI N. 9.455/97) – ELEMENTOS FACTUAIS QUE NÃO SE SUBSUMEM AO TIPO LEGAL – ABUSO DE AUTORIDADE CONFIGURADO (LEI N. 4898/65) – LESÕES CORPORAIS – INCAPACIDADE PARA AS OCUPAÇÕES HABITUAIS POR MAIS DE 30 (TRINTA) DIAS NÃO DEMONSTRADA EM EXAME COMPLEMENTAR – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO CAPUT DO ART. 129, DO CP, EM CONCURSO MATERIAL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – REFORMA DA REPRIMENDA, DE OFÍCIO – RECURSO DESPROVIDO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA FORMA RETROATIVA DECLARADA, DE OFÍCIO.
Não é toda a conduta que produz sofrimento psíquico ou físico que implica a configuração do crime previsto no art. 1º, da Lei n. 9.455/97, mas somente aquela que, diante das circunstâncias fáticas, amolda-se à idéia de intensidade inerente ao conceito comum de tortura.
“Responde pelo delito do art. 3º, ‘i’, da Lei n. 4.898/65 a autoridade policial que fisicamente agride elemento detido” (TACRIM – SP – AC – Rel. Cunha Camargo – JUTACRIM 43/172).
(Apelação criminal n. 2003.029651-4, de Lebon Régis.Relator: Des. Irineu João da Silva.)
APELAÇÃO CRIMINAL – DELITO DE TORTURA – PROVA INSUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – INTENÇÃO DOS RÉUS DE CAUSAR CASTIGO PESSOAL ÀS VÍTIMAS NÃO CARACTERIZADA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA FORMA RETROATIVA DECLARADA DE OFÍCIO – RECURSO NÃO PROVIDO.
ACUSAÇÃO REMANESCENTE DE LESÕES CORPORAIS PRATICADAS POR POLICIAIS MILITARES EM SERVIÇO – ART. 209 DO CPM – COMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL PARA O PROCESSO E JULGAMENTO – PERSECUÇÃO PENAL QUE DEPENDE DE INICIATIVA EXCLUSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR – REMESSA DOS AUTOS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO.
(Apelação Criminal n. 2009.020506-1, de Lages;Relator: Des. Moacyr de Moraes Lima Filho)
JÚRI – FILICÍDIO – HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO (CP, ART. 121, § 2º, INCS. II, III E IV) – CRIMES CONEXOS DE DESTRUIÇÃO PARCIAL DE CADÁVER (CP, ART. 211), TORTURA QUALIFICADA PELO ABUSO DE AUTORIDADE, PRATICADA CONTRA CRIANÇA (LEI N. 9.455/97, ART. 1º, INC. II E § 4º, INC. II) E FURTOS – DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – NEGATIVA DE AUTORIA – DUPLICIDADE DE VERSÕES – VEREDICTO COM SUPORTE NO CONJUNTO PROBATÓRIO – PRINCÍPIO DA SOBERANIA DO JÚRI POPULAR.
Encontrando o veredicto dos jurados suporte em uma das versões existentes no processo, corroborada por conclusões do laudo pericial e declarações de testemunhas, impossível reconhecê-lo como manifestamente contrário à prova dos autos.
(Apelação criminal n. 2005.034577-2, de Campos Novos;Relator: Des. Irineu João da Silva.)
Analisando julgados que tratam de questões ligadas ao abuso de autoridade e/ou tortura (principalmente depois do ano de 1990, até o mai recente), podemos perceber que materialidade e tipicidade destes crimes dependem do contexto no caso concreto. Normalmente, quando ocorrem por conta de “agente público”, na maioria pelas figuras policiais, estas ações são enquadradas como abuso de autoridade e seus possíveis danos, mesmo os intencionais, interpretados como lesões corporais; a tortura é desqualificada por ter uma interpretação imprecisa, vaga. Por outro lado, em casos como homicídios, se houve algum ato cruel antes da morte, desnecessário, exagerado, com a intenção de fazer sofrer, à tortura é dada uma interpretação mais ampla e ,possivelmente, somada a um abuso de autoridade, se a relação/condição do autor/cúmplice, puderem nelas ser enquadradas.
Abuso de Autoridade e Tortura
TORTURA (LEI N. 9.455/97) – ELEMENTOS FACTUAIS QUE NÃO SE SUBSUMEM AO TIPO LEGAL – ABUSO DE AUTORIDADE CONFIGURADO (LEI N. 4898/65) – LESÕES CORPORAIS – INCAPACIDADE PARA AS OCUPAÇÕES HABITUAIS POR MAIS DE 30 (TRINTA) DIAS NÃO DEMONSTRADA EM EXAME COMPLEMENTAR – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO CAPUT DO ART. 129, DO CP, EM CONCURSO MATERIAL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – REFORMA DA REPRIMENDA, DE OFÍCIO – RECURSO DESPROVIDO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA FORMA RETROATIVA DECLARADA, DE OFÍCIO.
Não é toda a conduta que produz sofrimento psíquico ou físico que implica a configuração do crime previsto no art. 1º, da Lei n. 9.455/97, mas somente aquela que, diante das circunstâncias fáticas, amolda-se à idéia de intensidade inerente ao conceito comum de tortura.
“Responde pelo delito do art. 3º, ‘i’, da Lei n. 4.898/65 a autoridade policial que fisicamente agride elemento detido” (TACRIM – SP – AC – Rel. Cunha Camargo – JUTACRIM 43/172).
(Apelação criminal n. 2003.029651-4, de Lebon Régis.Relator: Des. Irineu João da Silva.)
APELAÇÃO CRIMINAL – DELITO DE TORTURA – PROVA INSUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – INTENÇÃO DOS RÉUS DE CAUSAR CASTIGO PESSOAL ÀS VÍTIMAS NÃO CARACTERIZADA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA FORMA RETROATIVA DECLARADA DE OFÍCIO – RECURSO NÃO PROVIDO.
ACUSAÇÃO REMANESCENTE DE LESÕES CORPORAIS PRATICADAS POR POLICIAIS MILITARES EM SERVIÇO – ART. 209 DO CPM – COMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL PARA O PROCESSO E JULGAMENTO – PERSECUÇÃO PENAL QUE DEPENDE DE INICIATIVA EXCLUSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR – REMESSA DOS AUTOS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO.
(Apelação Criminal n. 2009.020506-1, de Lages;Relator: Des. Moacyr de Moraes Lima Filho)
JÚRI – FILICÍDIO – HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO (CP, ART. 121, § 2º, INCS. II, III E IV) – CRIMES CONEXOS DE DESTRUIÇÃO PARCIAL DE CADÁVER (CP, ART. 211), TORTURA QUALIFICADA PELO ABUSO DE AUTORIDADE, PRATICADA CONTRA CRIANÇA (LEI N. 9.455/97, ART. 1º, INC. II E § 4º, INC. II) E FURTOS – DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – NEGATIVA DE AUTORIA – DUPLICIDADE DE VERSÕES – VEREDICTO COM SUPORTE NO CONJUNTO PROBATÓRIO – PRINCÍPIO DA SOBERANIA DO JÚRI POPULAR.
Encontrando o veredicto dos jurados suporte em uma das versões existentes no processo, corroborada por conclusões do laudo pericial e declarações de testemunhas, impossível reconhecê-lo como manifestamente contrário à prova dos autos.
(Apelação criminal n. 2005.034577-2, de Campos Novos;Relator: Des. Irineu João da Silva.)
Analisando julgados que tratam de questões ligadas ao abuso de autoridade e/ou tortura (principalmente depois do ano de 1990, até o mai recente), podemos perceber que materialidade e tipicidade destes crimes dependem do contexto no caso concreto. Normalmente, quando ocorrem por conta de “agente público”, na maioria pelas figuras policiais, estas ações são enquadradas como abuso de autoridade e seus possíveis danos, mesmo os intencionais, interpretados como lesões corporais; a tortura é desqualificada por ter uma interpretação imprecisa, vaga. Por outro lado, em casos como homicídios, se houve algum ato cruel antes da morte, desnecessário, exagerado, com a intenção de fazer sofrer, à tortura é dada uma interpretação mais ampla e ,possivelmente, somada a um abuso de autoridade, se a relação/condição do autor/cúmplice, puderem nelas ser enquadradas.
abuso de Autoridade +
Thamirys Mendes Lunardi
Pesquisa Dirigida
Recurso Crime
Nº 71002427052
RECURSO CRIME. ABUSO DE AUTORIDADE. ART. 3º, ALÍNEA “I”, DA LEI N.º 4.898/65. TIPICIDADE DA CONDUTA E SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. Demonstrado satisfatoriamente pela prova coletada que os policiais militares, em abordagem desmotivada, agrediram fisicamente a vítima, está caracterizado o abuso de poder.
APELAÇÃO IMPROVIDA
- Abuso de Autoridade:
A pesquisa do caso em questão partiu do Recurso Crime, mas a narração dos fatos relembrados para julgar pelo improvimento da ação é suficiente para compreendermos o caso. Dois policias militares abordaram, agrediram, algemaram e levaram para a delegacia um homem que teria “arrotado” próximo aos policiais e estes teriam compreendido a atitude como de deboche. Os dois policiais foram enquadrados no crime de abuso de autoridade, no artigo 3º, I, da lei nº 4.898/65 que versa sobre o crime em questão.
A falta de provas a favor dos policias e a existência de depoimentos contrários ao que foi declarado pelos mesmos foram, juntamente com a pouca relação entre a atitude do homem detido e o comportamento dos policias, as causas que determinaram pela condenação. Foi declarada, a conduta, como abusiva e desproporcional. Em todo, concordo com a decisão, pois o homem detido e agredido pelos policiais apenas “arrotou” em lugar público, na frente dos policiais. Sua atitude não foi elegante, mas não constitui crime, e foi alegado pelo mesmo que sofre de problemas estomacais. Caso os policiais quisessem interpretar como deboche, não poderiam tê-lo agredido como fizeram.
Recurso Crime Turma Recursal Criminal
Nº 71002427052 Comarca de Santa Maria
FLAVIO JOSE TAROUCO OSORIO AMARO RECORRENTE
WANDERLEY MARTINS PINTO RECORRENTE
MINISTERIO PUBLICO RECORRIDO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Juízes de Direito integrantes da Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, em negar provimento à apelação.
Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Dr.ª Cristina Pereira Gonzales (Presidente) e Dr. Newton Luís Medeiros Fabrício.
Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2010.
DR.ª JUCELANA LURDES PEREIRA SANTOS,
Juíza de Direito
Relatora.
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por Flávio José Tarouco Osório Amaro e Warderlei Martins Pinto, contra a sentença (fls. 123/125) que os condenou a 30 dias-multa cada, fixada a unidade em 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, isso porque: “No dia 21 de março de 2007... em frente a um bar... os denunciados... policiais militares no exercício de suas funções, agindo mediante comunhão de esforços e conjunção de vontades, perpetraram abuso de autoridade contra a locomoção de Jéferson Bandeira Belhome, quando o abordaram e conduziram-no até a Delegacia de Polícia sob o pretexto de que ele teria desacatado a guarnição quando arrotou no instante em que passava pelo local uma viatura de Brigada Militar”.
Insurge-se a defesa dos apelantes arguindo a legitimidade da atuação dos denunciados, pois a vítima teria despertado nos policiais uma presunção de ameaça à tranquilidade pública, ensejando a abordagem e a revista. Requer a absolvição dos denunciados.
O fato ocorreu em 21/03/07 (fl. 47).
Os benefícios da transação penal e da suspensão condicional do processo não foram aceitos pelos denunciados (fls. 45 e 68).
A denúncia foi recebida em 18/12/08 (fl. 68).
A sentença penal condenatória foi publicada em 09/10/09 (fl. 126).
O Ministério Público ofereceu as contrarrazões (fls. 136/143).
Nesta instância recursal, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento.
VOTOS
Dr.ª Jucelana Lurdes Pereira Santos (RELATORA)
Conheço do recurso, uma vez que cabível e tempestivo.
A existência do delito restou comprovada pelo Boletim de Ocorrência (fl. 02), corroborado pelos depoimentos colhidos em juízo (fls. 69/72 e 80).
Embora os réus neguem o abuso de autoridade, os depoimentos coletados são coerentes e confirmam a versão de que eles agiram de forma abusiva, agredindo a vítima e acusando-o de desacato e resistência.
Observe-se que a abordagem se deu imotivadamente, apenas porque a vítima teria ‘arrotado’ próximo dos policiais e isso foi interpretado como deboche. Esta foi a versão dos acusados na fase policial.
Em Juízo, Flávio José Tarouco Osório Amaro, disse ter desconfiado da atitude da vítima e em razão disto pediu para revistá-la e este se negou, informando apenas seu número de identidade o que era insuficiente. Assim, a guarnição usou da força para revistar a vítima e este foi levado à delegacia pela resistência (fl. 101).
Já Wanderley Martins Pinto, aduziu que a vítima desacatou e resistiu à investida da guarnição, sendo necessário usar da força para abordá-lo (fl. 102).
Ocorre que nada disso ficou comprovado. A vítima Jéferson Bandeira Belhome narra os fatos de outra maneira, confirmando que os brigadianos perguntaram quem havia arrotado e ele assumiu a autoria justificando ter problemas estomacais. A partir desta informação, a guarnição passou a agredi-lo, tendo-o algemado e o levado para a delegacia (fl. 69).
Isso foi confirmado por Rosimeri Estivalete da Luz, a qual presenciou os denunciados agredindo a vítima, “eles deram uns coices nas pernas de Jeferson”(fl. 70).
A outra testemunha presencial Edinilson de Moraes Martins, disse que os policiais revistaram a vítima, e também ele com certa brutalidade, que em nenhum momento a vítima resistiu ou desacatou os policiais e que o denunciado Wanderlei o agrediu com chutes e socos (fl. 71).
A prova colhida é uníssona e suficiente no sentido de que Jeferson foi agredido pelos réus sem qualquer razão para tanto, pois não têm os policiais o direito de abordar uma pessoa, sem que ela tenha cometido um ato ilícito, apenas porque ela está acompanhada de pessoas que os policias não julgam boas companhias.
Portanto, a violência exercida pelos policiais militares foi desproporcional e caracteriza a conduta típica de abuso de autoridade, pois em situação de normalidade atentaram contra a incolumidade física da vítima que em nada contribuiu para a ocorrência.
Assim, deve ser confirmada a sentença condenatória da lavra do dr. Luiz Alberto Bortoluzzi, pois fez correta e justa análise do caso.
Ante o exposto, voto pelo improvimento da apelação.
Dr. Newton Luís Medeiros Fabrício (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
Dr.ª Cristina Pereira Gonzales (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).
DR.ª CRISTINA PEREIRA GONZALES - Presidente - Recurso Crime nº 71002427052, Comarca de Santa Maria: "À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO."
Juízo de Origem: JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL SANTA MARIA - Comarca de Santa Maria
Pesquisa Dirigida
Recurso Crime
Nº 71002427052
RECURSO CRIME. ABUSO DE AUTORIDADE. ART. 3º, ALÍNEA “I”, DA LEI N.º 4.898/65. TIPICIDADE DA CONDUTA E SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. Demonstrado satisfatoriamente pela prova coletada que os policiais militares, em abordagem desmotivada, agrediram fisicamente a vítima, está caracterizado o abuso de poder.
APELAÇÃO IMPROVIDA
- Abuso de Autoridade:
A pesquisa do caso em questão partiu do Recurso Crime, mas a narração dos fatos relembrados para julgar pelo improvimento da ação é suficiente para compreendermos o caso. Dois policias militares abordaram, agrediram, algemaram e levaram para a delegacia um homem que teria “arrotado” próximo aos policiais e estes teriam compreendido a atitude como de deboche. Os dois policiais foram enquadrados no crime de abuso de autoridade, no artigo 3º, I, da lei nº 4.898/65 que versa sobre o crime em questão.
A falta de provas a favor dos policias e a existência de depoimentos contrários ao que foi declarado pelos mesmos foram, juntamente com a pouca relação entre a atitude do homem detido e o comportamento dos policias, as causas que determinaram pela condenação. Foi declarada, a conduta, como abusiva e desproporcional. Em todo, concordo com a decisão, pois o homem detido e agredido pelos policiais apenas “arrotou” em lugar público, na frente dos policiais. Sua atitude não foi elegante, mas não constitui crime, e foi alegado pelo mesmo que sofre de problemas estomacais. Caso os policiais quisessem interpretar como deboche, não poderiam tê-lo agredido como fizeram.
Recurso Crime Turma Recursal Criminal
Nº 71002427052 Comarca de Santa Maria
FLAVIO JOSE TAROUCO OSORIO AMARO RECORRENTE
WANDERLEY MARTINS PINTO RECORRENTE
MINISTERIO PUBLICO RECORRIDO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Juízes de Direito integrantes da Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio Grande do Sul, à unanimidade, em negar provimento à apelação.
Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Dr.ª Cristina Pereira Gonzales (Presidente) e Dr. Newton Luís Medeiros Fabrício.
Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2010.
DR.ª JUCELANA LURDES PEREIRA SANTOS,
Juíza de Direito
Relatora.
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por Flávio José Tarouco Osório Amaro e Warderlei Martins Pinto, contra a sentença (fls. 123/125) que os condenou a 30 dias-multa cada, fixada a unidade em 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, isso porque: “No dia 21 de março de 2007... em frente a um bar... os denunciados... policiais militares no exercício de suas funções, agindo mediante comunhão de esforços e conjunção de vontades, perpetraram abuso de autoridade contra a locomoção de Jéferson Bandeira Belhome, quando o abordaram e conduziram-no até a Delegacia de Polícia sob o pretexto de que ele teria desacatado a guarnição quando arrotou no instante em que passava pelo local uma viatura de Brigada Militar”.
Insurge-se a defesa dos apelantes arguindo a legitimidade da atuação dos denunciados, pois a vítima teria despertado nos policiais uma presunção de ameaça à tranquilidade pública, ensejando a abordagem e a revista. Requer a absolvição dos denunciados.
O fato ocorreu em 21/03/07 (fl. 47).
Os benefícios da transação penal e da suspensão condicional do processo não foram aceitos pelos denunciados (fls. 45 e 68).
A denúncia foi recebida em 18/12/08 (fl. 68).
A sentença penal condenatória foi publicada em 09/10/09 (fl. 126).
O Ministério Público ofereceu as contrarrazões (fls. 136/143).
Nesta instância recursal, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento.
VOTOS
Dr.ª Jucelana Lurdes Pereira Santos (RELATORA)
Conheço do recurso, uma vez que cabível e tempestivo.
A existência do delito restou comprovada pelo Boletim de Ocorrência (fl. 02), corroborado pelos depoimentos colhidos em juízo (fls. 69/72 e 80).
Embora os réus neguem o abuso de autoridade, os depoimentos coletados são coerentes e confirmam a versão de que eles agiram de forma abusiva, agredindo a vítima e acusando-o de desacato e resistência.
Observe-se que a abordagem se deu imotivadamente, apenas porque a vítima teria ‘arrotado’ próximo dos policiais e isso foi interpretado como deboche. Esta foi a versão dos acusados na fase policial.
Em Juízo, Flávio José Tarouco Osório Amaro, disse ter desconfiado da atitude da vítima e em razão disto pediu para revistá-la e este se negou, informando apenas seu número de identidade o que era insuficiente. Assim, a guarnição usou da força para revistar a vítima e este foi levado à delegacia pela resistência (fl. 101).
Já Wanderley Martins Pinto, aduziu que a vítima desacatou e resistiu à investida da guarnição, sendo necessário usar da força para abordá-lo (fl. 102).
Ocorre que nada disso ficou comprovado. A vítima Jéferson Bandeira Belhome narra os fatos de outra maneira, confirmando que os brigadianos perguntaram quem havia arrotado e ele assumiu a autoria justificando ter problemas estomacais. A partir desta informação, a guarnição passou a agredi-lo, tendo-o algemado e o levado para a delegacia (fl. 69).
Isso foi confirmado por Rosimeri Estivalete da Luz, a qual presenciou os denunciados agredindo a vítima, “eles deram uns coices nas pernas de Jeferson”(fl. 70).
A outra testemunha presencial Edinilson de Moraes Martins, disse que os policiais revistaram a vítima, e também ele com certa brutalidade, que em nenhum momento a vítima resistiu ou desacatou os policiais e que o denunciado Wanderlei o agrediu com chutes e socos (fl. 71).
A prova colhida é uníssona e suficiente no sentido de que Jeferson foi agredido pelos réus sem qualquer razão para tanto, pois não têm os policiais o direito de abordar uma pessoa, sem que ela tenha cometido um ato ilícito, apenas porque ela está acompanhada de pessoas que os policias não julgam boas companhias.
Portanto, a violência exercida pelos policiais militares foi desproporcional e caracteriza a conduta típica de abuso de autoridade, pois em situação de normalidade atentaram contra a incolumidade física da vítima que em nada contribuiu para a ocorrência.
Assim, deve ser confirmada a sentença condenatória da lavra do dr. Luiz Alberto Bortoluzzi, pois fez correta e justa análise do caso.
Ante o exposto, voto pelo improvimento da apelação.
Dr. Newton Luís Medeiros Fabrício (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
Dr.ª Cristina Pereira Gonzales (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).
DR.ª CRISTINA PEREIRA GONZALES - Presidente - Recurso Crime nº 71002427052, Comarca de Santa Maria: "À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO."
Juízo de Origem: JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL SANTA MARIA - Comarca de Santa Maria
tortura
ALUNO: Thiago Guesser Corrêa
Pesquisa Dirigida
HC 79920 / RJ - RIO DE JANEIRO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA
Julgamento: 11/04/2000 Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação
DJ 01-06-2001 PP-00077 EMENT VOL-02033-03 PP-00575
Parte(s)
PACTE. : ALOÍSIO RUSSO JÚNIOR
IMPTE. : CARLOS FREDERICO D'AVILA MELLO PORTELLA
COATOR : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EMENTA: HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ABUSO DE AUTORIDADE E CRIME HEDIONDO DE TORTURA, EM CONCURSO MATERIAL. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA; PRESSÃO EXERCIDA PELA MÍDIA SOBRE O PARQUET E O JUDICIÁRIO; DECURSO DE MAIS DE CINCO MESES ENTRE A PRÁTICA DO ATO E O DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA; NÃO TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE TORTURA EM RAZÃO DA LEVEZA DAS LESÕES; E INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DOS TRÊS REQUISITOS AUTORIZADORES DO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. 1. Habeas-corpus não conhecido quanto às alegações de violação do princípio da presunção de inocência, pressão exercida pela mídia sobre o Parquet e o Judiciário e pelo decurso de mais de 5 (cinco) meses entre a prática do ato e o decreto de prisão preventiva: tais questões não foram objeto da decisão impugnada e seu exame implicaria em supressão de instância. Entretanto, não é demais recordar que "já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que a prisão cautelar não viola o princípio constitucional da presunção de inocência, conclusão essa que decorre da conjugação dos incisos LVII, LXI e LXVI, do artigo 5º da Constituição Federal" (HC nº 71.169-SP). 2. A classificação de crime de tortura dada na denúncia permite perquirir apenas a ocorrência de evidente equívoco ou erro; caberá ao Parquet, após a instrução, requerer a correção da tipificação inicialmente fixada, e, também, ao Juiz proceder à emendatio ou mutatio libelli (CPP, artigos 383 e 384). É irrelevante o exame da extensão ou a classificação das lesões físicas sofridas pela vítima, principalmente porque há formas de torturas que sequer deixam lesões aparentes, como ocorre com a tortura feita mediante grave ameaça, ou com a psicológica. A narrativa do fato se subsume na definição do tipo penal previsto no artigo 1º, I, da Lei nº 9.455/97, não havendo , pois, equívoco ou erro evidente a ser reparado nos limites do habeas-corpus para o fim de se declarar a inépcia da denúncia ou a desclassificação do crime. 3. A fundamentação do decreto de prisão preventiva exalta a gravidade do crime em tese, mas é específica ao dizer que "a vítima vive atemorizada e sob escolta policial, ante as ameaças sofridas em razão de fatos narrados na denúncia". No limite do que pode ser examinado em habeas-corpus, não há como acolher a alegação de que o decreto de prisão preventiva não está fundamentado ou que não atende aos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. Não é de se acolher a alegação extemporânea de excesso de prazo para a conclusão da instrução criminal, para efeito de concessão da ordem ex-offício, quando o paciente e o co-réu arrolam vinte testemunhas, excedendo o máximo de oito permitidas (CPP, artigo 398), as quais se encontram em procedimento de inquirição por carta precatória, pois este fato implica na responsabilidade preponderante da defesa pelo atraso. 5. Habeas-corpus conhecido em parte, mas nesta parte indeferido.
Neste caso, o réu foi acusado por Abuso de Autoridade e Tortura. No primeiro caso, estaria enquadrado no art. 3º da Lei 4.898 de 1965 que tipifica como abuso de autoridade o atentado à liberdade de locomoção.
Foi interessante a forma como os advogados se utilizaram da grande atenção despendida pela mídia ao caso para apelar ao STF dizendo que houve ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência. Apesar de que “já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que a prisão cautelar não viola o princípio constitucional da presunção de inocência, conclusão essa que decorre da conjugação dos incisos LVII, LXI e LXVI, do artigo 5º da Constituição Federal".
Quanto à denúncia sobre um possível caso de tortura durante o abuso de autoridade ficou comprovado que não sem marcas ou hematomas não é possível caracterizar este tipo penal tão grave, como era o caso.
Bibliografia:
Pesquisa Dirigida
HC 79920 / RJ - RIO DE JANEIRO
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA
Julgamento: 11/04/2000 Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação
DJ 01-06-2001 PP-00077 EMENT VOL-02033-03 PP-00575
Parte(s)
PACTE. : ALOÍSIO RUSSO JÚNIOR
IMPTE. : CARLOS FREDERICO D'AVILA MELLO PORTELLA
COATOR : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EMENTA: HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ABUSO DE AUTORIDADE E CRIME HEDIONDO DE TORTURA, EM CONCURSO MATERIAL. ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA; PRESSÃO EXERCIDA PELA MÍDIA SOBRE O PARQUET E O JUDICIÁRIO; DECURSO DE MAIS DE CINCO MESES ENTRE A PRÁTICA DO ATO E O DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA; NÃO TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE TORTURA EM RAZÃO DA LEVEZA DAS LESÕES; E INOCORRÊNCIA DE QUALQUER DOS TRÊS REQUISITOS AUTORIZADORES DO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. 1. Habeas-corpus não conhecido quanto às alegações de violação do princípio da presunção de inocência, pressão exercida pela mídia sobre o Parquet e o Judiciário e pelo decurso de mais de 5 (cinco) meses entre a prática do ato e o decreto de prisão preventiva: tais questões não foram objeto da decisão impugnada e seu exame implicaria em supressão de instância. Entretanto, não é demais recordar que "já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que a prisão cautelar não viola o princípio constitucional da presunção de inocência, conclusão essa que decorre da conjugação dos incisos LVII, LXI e LXVI, do artigo 5º da Constituição Federal" (HC nº 71.169-SP). 2. A classificação de crime de tortura dada na denúncia permite perquirir apenas a ocorrência de evidente equívoco ou erro; caberá ao Parquet, após a instrução, requerer a correção da tipificação inicialmente fixada, e, também, ao Juiz proceder à emendatio ou mutatio libelli (CPP, artigos 383 e 384). É irrelevante o exame da extensão ou a classificação das lesões físicas sofridas pela vítima, principalmente porque há formas de torturas que sequer deixam lesões aparentes, como ocorre com a tortura feita mediante grave ameaça, ou com a psicológica. A narrativa do fato se subsume na definição do tipo penal previsto no artigo 1º, I, da Lei nº 9.455/97, não havendo , pois, equívoco ou erro evidente a ser reparado nos limites do habeas-corpus para o fim de se declarar a inépcia da denúncia ou a desclassificação do crime. 3. A fundamentação do decreto de prisão preventiva exalta a gravidade do crime em tese, mas é específica ao dizer que "a vítima vive atemorizada e sob escolta policial, ante as ameaças sofridas em razão de fatos narrados na denúncia". No limite do que pode ser examinado em habeas-corpus, não há como acolher a alegação de que o decreto de prisão preventiva não está fundamentado ou que não atende aos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. Não é de se acolher a alegação extemporânea de excesso de prazo para a conclusão da instrução criminal, para efeito de concessão da ordem ex-offício, quando o paciente e o co-réu arrolam vinte testemunhas, excedendo o máximo de oito permitidas (CPP, artigo 398), as quais se encontram em procedimento de inquirição por carta precatória, pois este fato implica na responsabilidade preponderante da defesa pelo atraso. 5. Habeas-corpus conhecido em parte, mas nesta parte indeferido.
Neste caso, o réu foi acusado por Abuso de Autoridade e Tortura. No primeiro caso, estaria enquadrado no art. 3º da Lei 4.898 de 1965 que tipifica como abuso de autoridade o atentado à liberdade de locomoção.
Foi interessante a forma como os advogados se utilizaram da grande atenção despendida pela mídia ao caso para apelar ao STF dizendo que houve ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência. Apesar de que “já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que a prisão cautelar não viola o princípio constitucional da presunção de inocência, conclusão essa que decorre da conjugação dos incisos LVII, LXI e LXVI, do artigo 5º da Constituição Federal".
Quanto à denúncia sobre um possível caso de tortura durante o abuso de autoridade ficou comprovado que não sem marcas ou hematomas não é possível caracterizar este tipo penal tão grave, como era o caso.
Bibliografia:
Assinar:
Postagens (Atom)
