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HABEAS CORPUS Nº 112.538 - RJ (2008/0170637-6)

RELATORA: MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA).

CONVOCADA DO TJ/MG)

CONSTITUCIONAL – PENAL – HABEAS CORPUS – TRÁFICODE DROGAS – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976 – REDUÇÃO DO ARTIGO 33, §4º DA LEI 11.343/2006 – NOVATIO

LEGIS IN MELLIUS – RETROATIVIDADE – IMPERATIVO CONSTITUCIONAL – ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR SOBRE A REPRIMENDA DO ARTIGO 12 DA LEI 6.368/1976 A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A CAUSA DE

DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º DA LEI 11.343/2006.

1. A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida em favor da agente do crime quando o fato de ela ter dito que transportava a droga consigo influi na sua condenação e é utilizado como prova.

2. É imperativa a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 feita sob a pena cominada na Lei 6.368/1976, em obediência aos comandos constitucional e legal existentes nesse sentido. Precedentes.

3. Não constitui uma terceira lei a conjugação da Lei 6368/76 com o parágrafo 4º da Lei 11.343/06, não havendo óbice a essa solução, por se tratar de dispositivo benéfico ao réu e dentro do princípio que assegura a retroatividade da norma penal, constituindo-se solução transitória a ser aplicada ao caso concreto.

4. Ordem concedida para aplicar sobre a pena a atenuante da confissão espontânea e, retroativamente, a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06 sobre a pena do crime do artigo 12 da Lei 6.368/1976.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.017.408 - RJ (2007/0300311-1)

RELATORA : MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA

CONVOCADA DO TJ/MG)

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 6.368/76. APLICAÇÃO RETROATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE DO SURSIS. CABIMENTO. REGIME ABERTO.

1. A causa de diminuição de pena contida no parágrafo 4°, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 tem aplicação retroativa aos crimes de tráfico cometidos anteriormente à sua vigência, em obediência ao artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, e ao artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal.

2. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado restou afastado o fundamento que proibia a concessão do sursis ao crime de tráfico cometido sob a égide da Lei 6.368/76.

3. Se o réu atende aos requisitos estabelecidos no artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal e o crime foi cometido antes da vigência da Lei 11.343/2006, não há outro regime de cumprimento de pena cabível senão o inicialmente aberto.

4. Recurso especial improvido.

HC 100442 / SP HABEAS CORPUS 2008/0035416-1

Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)

TRÁFICO DE DROGAS – HABEAS CORPUS - CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976 – REDUÇÃO DO ARTIGO 33, §4º DA LEI 11.343/2006 – NOVATIO LEGIS IN MELLIUS – RETROATIVIDADE – IMPERATIVO CONSTITUCIONAL – RÉU PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E QUE NÃO SE

DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS NEM INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - REGIME INICIALMENTE FECHADO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – PARTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EXAMINADA DE MODO DESFAVORÁVEL AO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA PARA REDUZIR A PENA E PASSAR O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O INICIAL FECHADO.

1. É imperativa a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 feita sob a pena cominada na Lei 6.368/1976, em obediência aos comandos constitucional e legal existentes nesse sentido. Precedentes.

2. Não constitui uma terceira lei a conjugação da Lei 6368/76 com o parágrafo 4º da Lei 11.343/06, não havendo óbice a essa solução, por se tratar de dispositivo benéfico ao réu e dentro do princípio que assegura a retroatividade da norma penal, constituindo-se solução

transitória a ser aplicada ao caso concreto.

3. Se o paciente é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas, nem faz parte de organização criminosa, impõe-se à diminuição retroativa prevista na Lei 11.343/06.

4. A elevada quantidade de droga e a sua diversidade obstam, devido aos princípios que norteiam a aplicação da pena, que a reprimenda seja reduzida a patamar não condizente com a necessidade de reprovação e prevenção do crime praticado.

5. É inconstitucional a imposição de óbice à progressão de regime. Precedentes.

6. A elevada quantidade de droga e a sua grande diversidade denotam elevada reprovação da conduta dos pacientes, o que impede, pela análise desfavorável da culpabilidade dos agentes, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

7. Ordem concedida para aplicar retroativamente a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06 e, ratificando a liminar, retirar o óbice à progressão de regime.

HC 90350 / SP HABEAS CORPUS 2007/0214568-5

Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)

PENAL – CONSTITUCIONAL – HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – LEI 11.343/2006 – NOVATIO LEGIS IN MELLIUS – RETROATIVIDADE – IMPERATIVO

CONSTITUCIONAL – CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.368/1976 –

REDUÇÃO DO ARTIGO 33, §4º DA NOVA LEI ANTIDROGAS – IMPOSSIBILIDADE JUSTIFICADA COM BASE UNICAMENTE NA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – ÓBICE NÃO PREVISTO EM LEI – INSUSTENTABILIDADE – BENEFÍCIO QUE DEPENDE DO EXAME ACURADO DAS PROVAS DOS AUTOS – ESTREITA VIA DO WRIT – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, APENAS PARA ANULAR O ACÓRDÃO.

1. É possível, em tese, tal como decidido pelo Colegiado Estadual, a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena contida no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 feita sob a pena cominada na Lei 6.368/1976.

2. Unicamente a quantidade de droga apreendida em poder do agente não é suficiente para afastar a benesse, salvo se esse fato denotar que o agente se dedique a atividades criminosas ou integre organização dessa natureza, o que deve ser demonstrado diante do caso concreto.

3. A estreita via do habeas corpus, desprovida de dilação probatória, não é adequada para a resolução de controvérsia que dependa do profundo revolvimento do conjunto fático-probatório colhido nos autos da ação penal de conhecimento.

4. Ordem parcialmente concedida, apenas para anular, nesse ponto, o acórdão prolatado pela Corte de 2º Grau, que deverá examinar, diante do caso concreto, se o benefício é ou não cabível, decidindo da maneira que melhor lhe aprouver.

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL - TJMT

APELAÇÃO Nº 64565/2008 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA CAPITAL
EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DO ARTIGO 33, C/C ARTIGO 40 DA LEI Nº 11.343/06 - TRÁFICO DE DROGAS - IRRESIGNAÇÃO DE AMBAS AS PARTES - PLEITO MINISTERIAL DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTES NOS AUTOS APENSOS VISANDO APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE PENAL - INVIABILIDADE – FALTA DE PROVAS NOS AUTOS DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO OU CONLUIO A DESCARACTERIZAR A BOA-FÉ DE TERCEIRO - PLEITO DA DEFESA DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 E DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO I, DA LEI Nº 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE – PENA BASE

JÁ APLICADA NO MÍNIMO LEGAL - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 QUE GUARDA INCOMPATIBILIDADE COM A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA - PROVAS SUFICIENTES A DEMONSTRAR QUE O ENTORPECENTE TINHA COMO DESTINO OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – APELOS IMPROVIDOS - DECISÃO UNÂNIME.

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL TJMT

APELAÇÃO Nº 82707/2008 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PLEITO DE MAJORAÇÃO DA PENA-BASE E DE EXLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS – PROCEDÊNCIA PARCIAL – PROCESSOS EM ANDAMENTO QUE NÃO PODEM SER CONSIDERADOS COMO MAUS ANTECEDENTES – PENA-BASE ESCORREITA – AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE PELA AUSÊNCIA DE SEUS REQUISITOS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

- Não pode ser considerado como circunstância judicial desfavorável os antecedentes, se o réu não possui condenação transitada em julgado, mas mero registro de inquéritos/ações penais em andamento.

- A causa de diminuição da pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, só deve incidir ao agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades Criminosas nem integre organização criminosa, sendo tais requisitos cumulativos e não alternativos.

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL TJMT

APELAÇÃO Nº 121002/2008 - CLASSE CNJ - 417 - COMARCA DE RONDONÓPOLIS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - CONDENAÇÃO - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - PRETENDIDA A MITIGAÇÃO DO PERCENTUAL DE REDUÇÃO DECORRENTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - INADMISSIBILIDADE - ADEQUADAMENTE FIXADA PELO JUÍZO A QUO - RECURSO IMPROVIDO - INCONFORMISMO DE GERSON RAMOS ALVES - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - ALTERNATIVAMENTE - MITIGAÇÃO DA PENA-BASE - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE GENÉRICA - SUBSTITUIÇÃO DA

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – LEI ANTIDROGA QUE VEDA A SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - REGIME INICIAL FECHADO - EM CONSONÂNCIA COM AS DISPOSIÇÕES DA LEI Nº 8.072/90 - INVIABILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE NUMERÁRIO APREENDIDO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA -ISENÇÃO DE PAGAMENTO DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS - DEVE SER PLEITEADA NO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL -

IMPROVIMENTO - RECURSO DE VANILSON GOMES NASCIMENTO -

NEGATIVA DE PARTICIPAÇÃO NA EMPREITADA CRIMINOSA – PROVAS SOMADAS À DELAÇÃO DA CO-RÉ AUTORIZAM A CONDENAÇÃO DO APELANTE – PENA-BASE CRITERIOSAMENTE FIXADA – MAUS ANTECEDENTES QUE IMPEDEM A DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - PENA DE MULTA FIXADA SEM QUALQUER EXARCEBAÇÃO - RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

O art. 44 da nova Lei - Lei nº 11.343/06, é específico ao proibir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No que se refere ao pleito de alteração de regime de cumprimento da reprimenda, entendo que para o crime de tráfico de entorpecente, deve ser o fechado, eis que agora é legalmente admitida a progressão de regime prisional quando se tratar de condenação por crime hediondo e seus equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo), uma vez que o novo §1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, diz que a pena, por tais crimes será cumprida inicialmente em regime fechado.

Devem ser considerados como maus antecedentes, os inquéritos policiais e ações penais em andamento, ainda que não tenha condenação em se desfavor, haja vista que não faria sentido o legislador consignar, para a aplicação da benesse do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, a necessidade de o réu ser primário e possuidor de bons antecedentes.

Vale ressaltar, que o artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, assegura o princípio da individualização da pena, dispondo que a sanção deve corresponder às características do fato, do agente e da vítima, devendo ser considerado, enfim, todas as circunstâncias do delito.

A respeito, nosso Tribunais tem decidido:

“Incabível a fixação da pena além do mínimo legal, se não houve fundamentação para justificar fosse ela exacerbada. Nulidade da decisão condenatória, para que outra seja proferida” (STF - HC - Rel. Aldir Passarinho - JUTACRIM 89/477 e RTJ 121/101).

“Sem fundamentos legais que a justifiquem não pode a pena ser aplicada acima do mínimo legal” (TJMT- AC - Rel. Shelma Lombardi de Kato - RT 649/301).
Do mesmo modo, em que pese o entendimento do douto Procurador de

Justiça, entendo que a redução da pena, em decorrência das disposições contidas no § 4º do

artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, com relação à Apelada Suencia, foi devidamente fixada pelo

Juízo a quo:

“(...) Outrossim, o parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê uma causa de diminuição da pena para os delitos tipificados no art. 33 ‘caput’ e assemelhados, desde que atendidos certos requisitos, quais sejam ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar as atividades criminosas nem integrar esta mesma modalidade de organização. Verifica-se dos autos que a acusada é primária e de bons antecedentes, situação essa atestada pelas certidões de fls. 57, 67, 132, 144. De outra parte, conquanto o 'Parquet' em seus memoriais sustente que a denunciada não faz jus a esse benefício por vislumbrar que a quantidade de droga apreendida revela estar a acusada ligada a atividade criminosa, entendo que tanto a dedicação à atividade criminosa quanto a ser integrante de organização criminosa deve ser referir ao fato anterior ao qual está sendo processada e, nesse particular, a quantidade de droga não pode servir de empecilho para a aplicação da dita causa. Quanto ao fato de a acusada Suenia ter afirmado em seu interrogatório prestado à autoridade policial que foi convidada por Emily para trazer cocaína de Cáceres, tal fato não foi confirmado em juízo, nem corroborado pelos demais elementos probantes, razão pela qual não tem o condão de afastar a incidência da causa de diminuição, devendo ser aplicada (...)”.

A pretensão do Apelante no tocante à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, também não merece prosperar, eis que o respectivo dispositivo prevê, expressamente, que para a sua incidência, o acusado tem que ser primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividade criminosa, o que não é o caso do Apelante, pois, em que pese não ter condenação, responde a outro processo na Comarca de Rondonópolis/MT.

Vale frisar que, ao contrário do asseverado pela defesa, devem ser considerados como maus antecedentes, os inquéritos policiais e ações penais em andamento, ainda que não tenha condenação em se desfavor, haja vista que não faria sentido o legislador consignar, para a aplicação da referida benesse, a necessidade do réu ser primário e possuidor de bons antecedentes.

Os antecedentes são os fatos anteriores ao delito, englobando as ocorrências policiais, os processos judiciais findos ou em andamento e as condenações sem trânsito em julgado e, quando transitadas em julgado, as que não caracterizem reincidência. A jurisprudência é no sentido de que o princípio constitucional da presunção de inocência não impede que ações penais em andamento sejam reconhecidas como maus antecedentes.

" PENAL. ART. 157, § 2º, INCS. I, II E V, DO CP. ALEGAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE SOMENOS IMPORTÂNCIA. INADMISSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. UNÂNIME.

Provada a distribuição de tarefas entre os autores do roubo objetivando o fim colimado, não há que se falar em participação de menor importância (art. 29, § 1º, do CP). Não ofende o princípio da presunção de inocência considerar-se, para fim de fixação da pena, a existência de inquéritos policiais e de processos penais em andamento como indicativo de maus antecedentes. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. (Apelação Criminal nº 20040111063252 (243923), 2ª Turma Criminal do TJDFT, Rel. Romão C. Oliveira. j. 26-01-2006, DJU 24-5-2006 - grifo meu).