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Acadêmico Ricardo Maurino Melo

5ª Fase Período Matutino

18 de março de 2010.



JURISPRUDÊNCIA II: REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DO ART. 33, PAR. 4º DA LEI 11.343/06.



Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2009.052989-9, de Lages

Relator: Alexandre d’Ivanenko

Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal

Data: 24/11/2009

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO SOB O ARGUMENTO DE QUE O RÉU É VÍTIMA DA SOCIEDADE QUE "NÃO LHE DEU OPORTUNIDADE DE EMPREGO". TESE DEFENSIVA QUE NÃO PODE SER RECONHECIDA. IMPUNIBILIDADE QUE GERARIA DESEQUILÍBRIO DA ESTRUTURA POLÍTICA, SOCIAL E ECONÔMICA DE UM ESTADO DE DIREITO. CONDENAÇÃO MANTIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE QUE SE IMPÕE. PEDIDO ATENDIDO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. MOTIVOS (LUCRO FÁCIL) E CONSEQUÊNCIAS (GRANDE DISTRIBUIÇÃO DE DROGAS) DO DELITO EQUIVOCADAMENTE RECONHECIDAS PELO JUÍZO A QUO. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL. REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL. MINORANTE. FIXAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO EM 1/5 (UM QUINTO), DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DE ORDEM FACTUAL DESFAVORÁVEIS (QUANTIDADE E DIVERSIDADE). PENA DE MULTA. OMISSÃO NA ESTIPULAÇÃO DO VALOR UNITÁRIO. ESTABELECIMENTO, EX OFFICIO, NO MÍNIMO LEGAL. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

Os acusados foram surpreendidos com aproximadamente 07 (sete) quilos de substância semelhante a "maconha", prensada e embalada, distribuída em 11 (onze) tabletes envoltos por plástico de cor bege; 03 (três) pequenas pedras de substância semelhante a "crack", acondicionadas em um pequeno pedaço de plástico verde, recoberto por um plástico branco, formando uma peteca; 01 (um) pote plástico hermeticamente fechado, cor laranja, contendo pequena quantidade de substância semelhante a "maconha", drogas essas que os denunciados, de forma associada, tinham em depósito, guardavam para posterior venda, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Convém ressaltar que o decisuma quo, "por entender que a prática do tráfico de drogas pelo réu configura-se em atividade criminosa", afastou a aludida minorante. Contudo, tal fundamentação, diga-se de passagem, realizada de forma superficial, não permite o afastamento do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sob pena de incorrer em bis in idem.

A respeito da dedicação às atividades criminosas, que é um dos requisitos que não pode estar presente para a concessão da causa especial de diminuição de pena, extrai-se do escólio de Jorge Vicente Silva:

Dedicação é a abnegação, consagração, devotamento, devotar-se, ocupar-se, empregar-se, entregar-se etc.

Atividade Criminosa é sinônimo de modo de vida através do crime, ocupação em conduta infracional penal, trabalho com condutas ligadas diretamente ao crime etc.

Assim, a dedicação à atividade criminosa, v. g., a ocupação do agente com condutas que configuram infração penal.

A dedicação contemplada na norma tem a característica de permanência, estabilidade, continuidade, reiteração etc., o que exclui desta condição apenas uma ou algumas condutas do agente, perpetradas de forma isolada.

Portanto, para que se configure a hipótese ora em estudo, há necessidade de que o agente pratique condutas infracionais penais reiteradamente, de forma estável, permanente e contínua.

[...] independe do "ramo" da atividade criminosa a que o agente se dedique, podendo estar ele fora dos ilícitos previstos nesta norma, ou até mesmo serem elas de espécie diferentes, para restar excluída a hipótese, haja vista que a lei não pode ser complacente com pessoas que se dediquem à prática de crime (Comentários à nova lei antidrogas ¿ manual prático. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 76 ¿ grifou-se).

Guilherme de Souza Nucci afirma, ainda, que "Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita" (Lei penais e processuais penais comentada. 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008, p. 331).

Destarte, após uma análise minuciosa da provas colacionadas aos autos, verifica-se que não há como manter o afastamento da minorante operado pelo sentenciante a quo, porquanto inexiste elemento suficiente a comprovar que o réu se dedique a atividades criminosas.



Apelação Criminal n. 2008.068901-3, de Lages

Relator: Torres Marques

Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal

Data: 24/08/2009

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA NO CORPO DAS CONTRARRAZÕES. APELO EXTEMPORÂNEO. NÃO CONHECIMENTO. INSURGÊNCIA DA ACUSAÇÃO. PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E DO LUCRO ADVINDO AO COMÉRCIO ILÍCITO. QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA QUE NÃO ENSEJA O AUMENTO DA PENA. OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL QUE É INERENTE AO TIPO PENAL. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O RÉU SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO MANTIDA.

RECURSO NÃO PROVIDO.
No dia 29 do mês de dezembro de 2007, por volta das 09:00h, a Polícia Militar estava realizando uma ronda na Rua Guarani esquina com a Rua Santos, Bairro Santa Mônica, quando avistaram o denunciado MARCOS ALEXANDRE DE OLIVEIRA.

"O denunciado MARCOS ALEXANDRE DE OLIVEIRA estava utilizando uma pochete volumosa, o que motivou uma abordagem por parte da Polícia Militar, tendo de imediato o denunciado afirmado 'Gabriel, eu tenho bastante', sendo que foi encontrado no interior da referida pochete 2 (dois) tabletes de substância conhecida popularmente como maconha, cujo destino era a distribuição, comercialização, venda, obtenção de lucro em detrimento da saúde alheia, além de R$ 163,75 (cento e sessenta três reais e setenta e cinco centavos) em espécie (termo de apreensão de fls. 13/14)."

No que tange à dosimetria, almeja o representante do Ministério Público a majoração da reprimenda aplicada ao acusado tendo em vista a quantidade de droga apreendida e o lucro facilmente obtido por meio do comércio ilícito.

Em relação à pretensão do aumento de pena ao argumento de que o tráfico produz "lucro fácil e extenso", essa consequência é inerente ao tipo penal do tráfico de drogas, não autorizando o aumento da reprimenda.

Por fim, quanto à pretensão de afastamento da redutora do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tendo como alegação o fato de o apelado se dedicar a atividades criminosas, não há nos autos prova capaz de comprovar que o réu, anteriormente aos fatos ora apurados, dedicava-se a atividades criminosas.

Apenas os policiais que realizaram a abordagem no acusado fazem essa assertiva, consoante se retira do depoimento de João Gabriel Freitas dos Santos, sob o crivo do contraditório:

"[...] que o declarante já tinha conhecimento e que o réu e os três elementos que o acompanhavam naquele momento tinham envolvimento com drogas, sendo que o acusado na qualidade de traficante [...]" (fls. 113/114)

O policial Manoel de Jesus Oliveira, de forma análoga, afirmou em seu depoimento na polícia que já dispunha de informações de que Marcos Alexandre estava comercializando drogas na região (fl. 5). Contudo, ao ser inquirido em juízo, Manoel diversamente aduziu "[...] que não tem conhecimento de qualquer investigação que estivesse sendo levado a efeito pelo Policial João Gabriel por ocasião da prisão do réu [...] (fls. 115/116).

Veja-se que os depoimentos dos policiais são superficiais, não trazendo a certeza acerca da prática delitiva reiterada de Marcos, tratando-se apenas de suspeitas de que ele cometia continuamente o delito de tráfico. Acrescente-se que um dos policiais apresentou versões contraditórias, ora dizendo que tinham denúncias de que o réu realizava a mercancia de drogas, ora que não.